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有观点认为，同一案件不能同时成立表见代理与合同诈骗罪，同一个第三人，不可能既是合法有效合同的当事人，又是合同诈骗行为的被害人。如果构成表见代理，则第三人是进行了合法有效的交易，不利后果就由被代理人承担，这时民法已经进行了处理，刑法无需再介入；而如果构成合同诈骗罪，代理人所实施的合同行为就属于犯罪行为，根据合同法的规定因违反法律法规而无效，这就意味着合同不能成立，与表见代理所产生的法律后果是矛盾的。 另有观点则认为，表见代理的法律后果是民法领域认定的，在刑法上只是被告人骗术高级程度的差别，但二者‘冒充他人签订合同’的诈骗本质并无区别，都应认定为合同诈骗罪。同时表示，成立合同诈骗罪并不必然会导致合同无效，因为根据合同法的规定，欺诈合同是可撤销的，因此，“合同效力的认定与房屋产权的归属应回到民法范畴。” 总而言之，龚某、丁某二人尽管无权处分涉案房屋，但在与王某的交易中并无骗取对方财物的意思，不仅出售房屋的意图是真实的，而且按照合同履行了相关手续，完成了房屋的过户登记，其二人出售房屋的行为更加符合盗窃财产后的销赃行为。 我国刑法中所规定的盗窃罪与诈骗罪两罪在法定刑上几乎没有区别，但实质上处罚严厉程度有所区别，“一是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃是单独入罪的条件，没有数额较大的要求，成立诈骗罪必须达到数额较大；二是二者数额标准不同，根据司法解释，盗窃罪数额较大的标准是1000元至3000元以上，而诈骗罪是3000至10000元，相应的，盗窃罪中数额巨大，数额特别巨大的标准也比诈骗罪要低得多。”可见我国对盗窃罪的处罚在司法实践中实际上比诈骗罪要更严厉，故而二者的区分十分必要。 通说认为，诈骗罪与盗窃罪的区别在于被害人是否基于被骗产生错误认识而处分财产，关键是处分行为的有无，但这里暗置了一个前提也就是被害人是明确的，换言之，应当首先明确的是行为人意图非法占有的是“谁的”财产，而又是“谁的”财产被处分了或者是失去控制了。那么被害人又是如何认定的呢，被害人是指在刑事案件中合法权益遭受犯罪行为侵害的人，本文中所讨论的主要是财产权利被害人，在龚某一案中，被害人的认定显然成为了案件定性的一个关键，根据表见代理制度的规定，龚父在不知情的情况下丧失了房屋所有权（至少是失去了控制），无疑是该案的受害人，而龚某虽然也通过隐瞒真相的方式与王某签订了房屋买卖合同，但龚某进行房屋交易的意图是真实的，并最终按照合同进行了房屋过户，其隐瞒真相的行为并不会导致王某的财产损失，因此王某并非该案的实质受害人。有学者认为，“被害人不一定就是损失的实际承担人”，“只要遭受犯罪直接侵害就应纳入被害人范畴……不论侵害程度如何”，最常见的就是三角诈骗。但即便如此，王某也难以被定义为被害人，理由在于：首先，王某没有也不会遭受任何财产损失，因此并未遭到犯罪的直接侵害，；其次，王某的权益在民法中可以得到充分的保障，不需要刑法的介入；再次，在三角诈骗中，其成立不仅要求受骗人是财产处分人，而且要求财产处分人处于可以处分被害人财产的地位，本案中龚某等人显然不属于能够处分龚父财产的第三人；最后，从犯罪侦查的角度来看，报案人以及受害人都是失去房屋所有权的龚父而非王某，因此该案中遭受实际财产损失的是龚父，财产被非法处分的也是龚父，由于龚父对财产损失并不存在任何处分行为，因此龚某等人的行为应当认定为盗窃罪。 本文认为，龚某一案中，龚某的行为属于秘密转移房屋所有权人的房屋，并致其彻底失去房屋控制的“盗卖”行为，意即盗窃并出卖的行为，出卖房屋的行为是其盗窃房屋获取利益的一个手段。类似情形如：甲家中拥有大量古董，乙进入甲家进行古董以及相关鉴定证书的拍摄后对丙谎称财产为其所有，丙基于善意与甲签订了买卖合同，乙遂潜入甲家中将古董盗出交付给丙，该案中的乙在与丙进行交易的过程中同样存在虚构事实、隐瞒真相的行为，但这一欺骗行为并未影响双方的交易活动，从乙的角度来说其主观目的是非法占有甲的财产并出卖，在与丙的交易中则持有真实的交易意图，而从丙的角度来说进行的是一场正常交易，合法权益并未得到侵害（赃物的后续处理所造成的损失则是另一个问题），无需通过刑法的介入来保障，因此乙的行为显然更符合盗窃罪的犯罪构成。又如，甲在乙出差期间潜入其住宅盗得户口簿、房权证等相关证件，并设法办理了过户登记，随后再将房屋转卖并完成过户，这种行为如何定性？该案与龚某一案的区别仅在于行为人多实施了一步，即先将房屋过户至自己名下再进行转卖，两案的行为性质与行为后果并无实质差别，均应认定为盗窃罪。 |
