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按照案例文章的这种让人无语的论证及论断所得到的判决，不知道在城管部门当中的反响如何，但据我所知，这个案件在规划管理系统的同行中震动还是比较大的（感到惊讶和困惑），我想杭州市规划局一定也很郁闷和无语。我们没有很好的渠道与杭州市规划局进行探讨交流，更没有什么渠道与审判法官进行其他交流探讨。所以，我只能在上述几个部分讨论的基础上，再隔鞋搔痒，以“小人之心”揣度一下应当吸取的主要经验教训。 第一，重新审视对规划局职能职权定位的认识。 虽然规划部门的基本职能是编制规划和以项目选址、建设用地和建设工程规划许可的管理形式实施城市规划管理，但是在具体业务管理及处理与其他部门衔接地带相关业务的过程中，往往会带来在这些边界地带的权力延伸。这种延伸有些是规划部门伸手出去揽回来的，这是主动的权力扩张；有些是别的部门推过来的或者是上级（政府）加过来的，这是被动的权力扩张。不管是什么部门，在行使扩张的权力过程中，往往会有意无意地形成一种“老大意识”。规划部门也不例外。据我的观察和了解，规划部门在处理与国土、建设、房产等一些部门衔接地带业务的方面，确实行使了一些本应该由这些部门行使更为合适更具合法性的职权，承担了本不应由自己承担的责任及风险。杭州市规划局在给城管部门做规划认定意见的反馈中毫不迟疑地提出“由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除”，我理解应该就是这种“老大意识”的反映，值得检讨反思。规划部门职责所关心的安全问题，应该是城市规划布局上的生态安全、环境安全和公共安全，而一个建筑物自身物质因素变化形成的安全问题，不属于规划部门职能要处理和解决的问题。危房危险需要拆除，作为执法主体的城管部门会自己考虑如何处理，会考虑请求或者移送其他的房屋安全监管部门或者安全生产管理部门来进行处理。规划部门如果确实放心不下，最多是跟对方执法人员做电话提醒或者其他有痕迹记录可以查考的方式进行提醒就足够了。我主张，属于规划部门法定职责的事情，我们坚决做好做到位；不属于法定职责职权范围内的事情，坚决不做；属于帮助协助兄弟单位做的事情，要亲兄弟明算账，说好是帮忙的，不要帮忙到最后变成自己的包袱，变成自己的责任田，被人家卖了还要帮人家数钱，帮人家数钱还要被人家嫌你数得不好。 第二，重视对业务行为法律属性的思考论证和宣传。 规划部门的业务工作和业务人员按照习惯经验做事，不重视法律思考的问题，至今仍然还没有得到有效的解决。当我们对某一行为的法律属性尚缺乏清晰明确可靠的坚定认识时，我们便无法向社会传达清晰明确的法律信号，陷入争议或诉讼的时候便无法说服对方或法庭。在争议方及法庭偏离公正时，我们更无法向社会展示公正的标准。 案例文章中，作者（法官）在规划部门违法建设认定行为的法律效果评析意见中提到，市规划局认为其规划认定意见“仅仅是不具有强制力的行政指导行为，它可以采纳也可以不采纳”；在规划部门违法建设认定行为排除司法审查理由的否定的评析中也提到，杭州市规划局上诉的主要观点是认为反馈意见系不可诉的行政指导行为，并提到市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立。如果案例文章不存在引述失真的问题，我们认为，杭州市规划局的观点和法官的判断都是很成问题的。 行政执法指导与行政执法协作这两个概念本质上是互相冲突的。何为指导？简而言之，就是你不会，请我教你；或者我觉得你不会，我有责任教你。在这个基础上，你按照我讲的去做。按照汉语的语境，指导者和被（受）指导者之间是存在着一定的上下尊卑关系的。协作是什么？协作就是彼此帮忙，不存在协作和被协作之间上下尊卑关系的说法，彼此间是互相平等的。 杭州市是设区的城市，在行政法律关系上，杭州市对应的本级政府综合执法机关即行使相对集中行政处罚权机关是杭州市城管局。对城管局来说，让规划局协作也好，（表示客气的）指导也好，是市级规划局与市级城管局的关系。而对于各城区（本案例中即杭州市下城区）的城管局来说，所谓指导，应当是市城管局的职责职权，不是市规划局的职责职权；市规划局与各城区的城管局之间不存在有法律职责职权意义上的指导关系。请规划局的专家去上课辅导可以叫指导，但是这个“指导”一是礼貌客气，二是专家个人的指导，不表示是市规划局工作职责上的指导。市规划局与各城区城管局之间是否可以存在协作呢？我们认为也不可以。实务工作中城区城管局与市规划局之间就规划认定业务的函件往来，应当理解为市规划局与市城管局之间的协作，基于友好协作及便利化的精神，市规划局与市城管局达成共识：即认可接受各城区城管局的来函不再报经市城管局而直接函送市规划局，市规划局不再经由市城管局即直接回复城区城管局的方式。这种共识做法在本质上仍然是市级规划局与市级城管局之间的协作（如果一旦出现城区城管局“出卖”市规划局而让市规划局当被告，或者规划局被无辜冤枉当被告而城管局置身事外、见死不救的事态，市规划局就应当断然中止或终止原来基于友好而作的便利化安排）。正因为忽视了这个本质关系，导致了杭州市规划局既主张规划认定属于行政指导行为抗辩，又以执法协作辩解。 案例文章的作者（法官）似乎也没有对行政执法指导与行政执法协作之间属不同工作关系性质的认识，以他们至于在“规划部门违法建设认定行为并非行政指导行为”一段的论证到最后笔锋突然转向称：“市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立”。这表明法官认为指导与协作是一回事并且没有理解执法协作关系的本质。如果规划局清晰地认识到执法协作是市规划局与市城管局之间的协作关系，并且清晰地向城管部门以及法官表明这一关系，同时使其知晓破坏这一关系将导致中止或终止执法协作便利化安排的后果，很可能案件的结果就不一样了。 第三，认真对待立法。 |
