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作者（法官）认为，规划认定权的保留不是绝对的，城管部门可自行作出认定，也可以在需要的情况下启动规划认定程序，此项职权该谁行使是由城管局根据需要判断决定的。根据我们在行政机关工作一般正常的理解，规划认定属于规划处罚权的有机组成部分，是行政职权的范畴。行政职权基本的内涵应当是行政部门在法律法规赋予的权限范围内为实现其职能而自主作为的。其行政职能表现为管理社会事务，其行政行为作用于行政相对人。城管部门是否需要规划部门协作进行规划认定，这在主观上固然是由城管部门自主判断后提出来的，但是客观上是否确实需要，应该是有一定的客观标准的；认定些什么内容，也应当是有科学合理界限的；由谁来与行政相对人发生法律上的关系，即形成行政法律关系，也是有规矩的。如果规划部门行使规划认定权是受城管部门的意志控制的，那么，行使该权力的实际主体就是城管部门而不是规划部门，法律关系的主体双方就应该是城管部门与被处罚的行政相对人。如果像作者（法官）在案例文章中所说的一样，可以强令规划部门按照城管部门的要求，对是否同意当事人补办规划许可手续问题对城管部门作出明确答复，那么，这种规划认定权就不是处罚权中分解出来的对违法行为的认定权，而是变成规划行政审批的规划许可权了。这实际上不仅混淆了行政主管职权行为与执法协作行为的关系，而且还混淆了行政处罚权与行政许可权的关系。这种混淆是直接违反《行政许可法》与《城乡规划法》的。根据《城乡规划法》和《行政许可法》的相关规定，建设用地及建设工程的规划许可证是经由建设单位或个人申请，规划许可部门受理和审核以后，对符合规划要求的，核发许可证，准许其进行有关建设的行政行为。这是根据行政相对人的申请而对行政相对人作出的许可行为。因此，从规划行政主管职权和行政许可的权力性质上说，城管部门不是规划许可的相对人，也不是行政相对人合法授权的代理人或代表人，规划部门没有权力，也没有义务对城管部门作出是否同意补办规划许可手续的答复。从行政处罚的执法协作关系上说，规划部门可以告知城管部门，什么情况下可以补办规划许可手续，什么情况下不可以补办规划许可手续，以便使其作出恰当的处罚决定，但是，即使如此，城管部门也不能在行政处罚中“决定”或“同意”当事人补办规划许可手续。案例文章的作者（法官）显然没有考虑到或者是有意忽视了这一层关系。 二、万花筒式的视角思维不可取 规划认定是什么？这是前提问题。案例文章的作者连规划认定是什么这个基本前提都没有弄清楚就断言规划部门的认定行为具有独立可诉性，并以此支撑起作出杭州市规划局败诉的判决，实在是令人吃惊。我们纵观作者（法官）在案例文章中的论述及论证，他们并没有在行政诉讼的知识体系和逻辑结构中来进行思考和表达，而是以一种近乎儿童式的跳跃性和任性在蹦跶。在这种蹦跶中观察规划认定，宛如万花筒里的碎纸，让人眼花缭乱。 1、处罚还是许可？ 根据作者（法官）创建的处罚权分解理论，规划认定是保留给规划部门的行政处罚权中的违法事实认定权。据此，违法事实认定大抵就应当是属于行政确认的范畴。作者（法官）在审判结论的叙述中所称的“市规划局应在其职权范围内就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定以及是否同意当事人补办手续作出明确答复”中，就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定作出答复这点上说是属于行政确认，这应该没有太大的问题，但是，就涉案自搭建筑物是否同意当事人补办手续作出明确答复显然不在行政处罚权的范畴内，不属于行政确认，而是行政许可了。从这里反映出，作者（法官）对规划认定的属性是没有确定性判断的，是随性的。我们看到网上有给这篇《规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性》加上“宋某某、王某某诉某市规划局行政确认案”的副标题，说明在基本的判断上，本案还是归类为确认之诉，而不是行政许可之诉的。在行政诉讼法的受案类型上，违法认定（确认）对应是行政处罚之诉。而在没有对是否同意当事人补办手续作出答复的问题上，则对应是行政许可之诉中的不作为之诉。 行政确认与行政许可的一般区分还是清楚的。 我们在《百度百科》上大致了解一下，行政确认与行政许可通常是确认在前许可在后，确认是许可的前提，许可是确认的结果，反之，否定性的规划确认在前，否定性的（不予）许可在后，两者虽然关联，但毕竟是不同性质的行政行为。在法律性质和效果上，行政确认属于确认性或宣示性行政行为，它仅表明现有的状态，而不以法律关系的产生、变更或消灭为目的；行政许可从其正常状态(即批准)而言是建立、改变或者消灭具体的法律关系，是一种形成性行政行为。因此，行政确认行为的内容具有“中立性”，它并不直接为当事人设定权利或义务，对当事人是有利还是不利，取决于确认时原已存在的法律状态或事实状态；而行政许可行为则是一种授益性行政行为，它直接为申请人授益，不许可则是不授益（不作为）。 |
