刘家海：法官应如何审理行政案件
来源：法律放光彩 作者：法律放光彩 发布时间：2017-07-04
摘要：经典案件 刘家海：法官应如何审理行政案件 ——基于（2016）桂0107行初325号行政判决上诉的思考 【提要】小聪明成就不了法治政府，成就不了法治社会，更成就不了法治国家。行政诉讼是对被告被诉行政行为的全面审查，而不是对原告的审查。按照原先国务院关于全
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经典案件 刘家海：法官应如何审理行政案件 ——基于（2016）桂0107行初325号行政判决上诉的思考 【提要】小聪明成就不了法治政府，成就不了法治社会，更成就不了法治国家。行政诉讼是对被告被诉行政行为的全面审查，而不是对原告的审查。按照原先国务院关于全面推进法治政府建设纲要，是要在2014年基本实现法治政府的目标。这份考卷没有做好。党的十八大以后给予延期补考，宽限到2020年法治政府基本建成。如今已是2017年下半年了，如果继续按照目前被告的这种做法和状况，两年多之后还得交白卷。而在行政部门交白卷的军功章上，也有司法机关的一半功劳。 上诉人刘家海不服南宁市西乡塘区法院于2017年5月11日作出的（2016）桂0107行初325号《行政判决书》提起上诉，请求判决撤销西乡塘区法院（2016）桂0107行初325号行政判决；撤销4501001162513363号《公安交通管理简易程序处罚决定书》及该处罚决定书所涉项下违法记录信息。 上诉人认为，一审判决书是一份将小聪明发挥到几近极致的判决书杰作。但是，小聪明成就不了法治政府，成就不了法治社会，更成就不了法治国家。这种小聪明不仅于全面依法治国无益，反而会增加人们对被告行政机关和所涉司法机关的鄙视，从而制造更多销蚀法治进步的负能量。在行政机关缺乏足够原生动力的情况下，法治进步扎扎实实地需要司法机关扎扎实实地遵循《行政诉讼法》立法目的自觉，需要司法机关扎扎实实地遵守行政诉讼原则和规则的定力，需要司法机关扎扎实实地尊崇司法品质的操守。 《行政诉讼法》的主要目的，是保证法院公正及时地审理行政案件，解决行政争议，监督行政机关依法行使职权。为此，必须明确以下几点： 第一、《行政诉讼法》规定法院审理行政案件以事实为根据，以法律为准绳，对行政行为是否合法进行审查。根据该法的相关规定，法院对被诉行政行为的司法审查是全面审查。这是行政诉讼的基本原则，也是行政诉讼的核心原则。因此，这种全面审查是职权性的审查，而不是局限于对当事人提出的某个问题进行审查，更不能连当事人已经明确提出来的问题也不进行审理和处理。一审的小聪明做法从根本上背离了行政诉讼全面审查的基本原则和核心原则。 第二、行政诉讼中的司法审查是对被告的审查，是对被告被诉行政行为的全面审查，而不是对原告的审查。这一点，充分体现在《行政诉讼法》的诸多规定中，原告在这些年的行政诉讼中也一直强调。这是行政诉讼制度区别于民事诉讼和刑事诉讼的基本点。这一点，在被誉为中国行政法重要创始人的应松年教授最近发表的《中国行政法的创新之路》中再次得到确认。该文指出：“行政诉讼是被告行政机关承担举证责任，因为是被告作出行政行为，被告不能举证证明其所作行政行为的合法性，就将败诉。所以，行政诉讼实质上是审被告，由此促进行政机关依法行政。”（详见《法治政府网》，http://fzzfyjy.cupl.edu.cn/info/1021/6824.htm） 第三、正是由于行政诉讼是对被告的全面审查而不是对原告当事人的审查，因此，就形成了行政诉讼中的“过错不相抵”原则。即原告当事人在行政程序中的行为瑕疵和行为违法性，不能用以抵消被告行政机关被诉行政行为的违法性：既不能因原告当事人的行为存在某种违法性而减轻或免除被告对其被诉讼行政行为合法性的证明义务，也不能因原告当事人的行为存在某种违法性而减轻或免除司法机关对被诉讼行政行为合法性（违法性）的审查义务，更不能以原告当事人的行为存在某种违法性来证明被诉讼行政行为的合法性（或否定被诉讼行政行为的违法性）。 第四、也是基于行政诉讼是对被告进行审查的特性，对于原告当事人在强迫或错误认知条件下对被诉行政行为的承认和认可，不具有减轻或免除被告举证责任的效力或效果，也不具有减轻或免除法院审查义务的效力或效果。即强迫下的自认无效，错误认知下的自认无效。错误认知包括基于自身原因的认知错误，也包括受到诱导和欺骗导致的认知错误。这种对被诉行政行为的自认包括对行政程序中事实性质的承认、对证据三性的承认、对法律法规适用的合法性的承认、对行政程序合法性的承认、对行政机关职权合法性的承认以及与上述事项相关的其他事项的承认等等。 在公安交通管理部门违反《交安法》自己擅自地规定和执行不处理完违章就不予办理年检规定的强制和强迫下，原告当事人对被告公安交通管理部门处罚行为的各种形式的放弃权利的签字和被告及法院基于该签字而推导出来的当事人的“自认”，都应该属于无效的“自认”。 在一审中，被告以原告主动接受处罚来证明其处罚的合法性，法院也以原告不提出陈述和申辩的情况下被告制作了处罚决定书为由论断其处罚行为符合法定程序，而不是依据法律法规的规定去要求被告论证其自身行为的合法性，反而是绕开法律法规的规定未经论证就去替被告断言其被诉行政行为合法。这种思维方向和方法的错误是显而易见的。 第五、强迫或错误认知条件下的自认无效原则，同时必然规定着当事人“事后不服”合法有效的原则。这是同一个问题的两个侧面。一审中，被告强调原告主动接受其处罚，法院也强调原告未提出陈述和申辩，他们的言下之意不外是想说原告当事人没事找事，故意找茬，胡搅蛮缠之意。 事实上，所谓主动接受处罚及未提出陈述和申辩的原因，除了是受到不处理完违章就不予办理年检的违法强制之外，本案特殊情形是，在行驶的现场及接受处理的当时，原告早在南宁余远辉当政的交管苛政影响下已经变得谨小慎微，胆小如鼠，噤若寒蝉，对圆形红灯时可以正常右转行驶的概念也已经模糊不清了。同时，及早地处理掉这一起违章记录，也为处理更复杂的另一起兰海高速公路所谓超速违章处罚执行后又被本案两被告交管部门作为“未处理”“未缴款”对待的案件腾出时间和精力（这起重复处罚案目前还在西乡塘法院审理中），以免又造成影响按时年检的被动复杂局面。接受完处理之后，发现圆形红灯时正常右转行使是法律法规的明确规定，并且各地公安交管部门还在采取宣传和整改的措施，原告才又坚定地提出了行政诉讼。所以，这种事后不服提出的诉讼，是正常的，是符合事实规律和逻辑发展的结果。 事后不服提出诉讼也是法律的本意。根据《行政诉讼法》所列举的法院受理行政诉讼的事项规定，大多数列举的都是直接规定了“对......（行政行为）不服的”。即使不使用“对......不服”字眼的事项，字里行间其实也基本上是表明有“不服”之意才提出诉讼的。这都是事后不服才提出的诉讼事项。如果“服”了就不会有行政诉讼了。因此，事后不服提出诉讼是正常的，也是法律赋予当事人的合法正当的权利。被告和法院不能以此对原告当事人进行批评和压制，更不能以此来批驳原告当事人并进而论断被诉行政行为的合法性。否则，干脆把《行政诉讼法》废除，把行政审判庭关闭算了。 第六、法官知法。这是法官有效履行对被告行政行为进行全面审查的职责所必须具备的条件。这是全面审查的逻辑必然的前提条件，也是行政法官所应当具备的学识和能力水平的要求。常态下，被告不可能会主动地将对自己不利的法律、法规、规章以及其他规范性文件提交给法院，即使不得已提交了，也会有意无意地歪曲其原意来做有利于自己的解读和解释。一般不具有较强法律专业背景和经验积累的原告当事人，获取法律、法规、规章以及其他规范性文件的能力以及有效解读这些法律规范的知识能力也会有比较大的欠缺。所以，必须要求法官知法。这样，法官才能驾驭审判，才能公正审案，才能有效监督被告依法履职。 法官知法包括两个层面的含义，一是要懂得（know）有这些相关的法律、法规、规章以及其他规范性文件（包括从原被告提供的途径所获知），二是要以科学的态度和方式来学习和研究(learn)这些法律、法规、规章以及其他规范性文件。懂得和学习研究的目的，是为了要按照《立法法》的理论体系、规范体系及其法律条文规定所遵循的逻辑体系，按照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定的逻辑方法，去理解和判断与所审案件有关联的那些法律、法规、规章以及其他规范性文件中的具体规定之间的效力关系。这样才有可能会在行政审判中正确地适用法律规范。 一审在法的知与用的问题上选择性失明，“装痴扮傻”，简直令人遗憾到窒息的地步，实在是很不应该。 第七、全面举证与全面查证。这当然说的是被告的责任与法院的责任。根据《行政诉讼法》规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”换言之，原告当事人是没有举证义务的。被告必须自行全面举证以“自证合法”，法院也必须全面审查以判断被告是否合法。 一审判决中，法院居然没有对证据的认定方面的表述，只在“本院认为”部分相关的叙述中称“在案证据”。不知道这是故意“疏忽”还是做贼心虚的结果。这么英明的判决，原告（上诉人）来到世间五十年来，从未见过！简直佩服得一塌糊涂。 第八、原告（上诉人）的诉讼请求与被诉行政行为。原告在一审起诉书中原本提出的诉讼请求是：“1、请求撤销4501001162513363号《公安交通管理简易程序处罚决定书》。2、请求撤销该处罚决定书所涉项下违法记录信息。” 但是，在起诉审查中，被法院要求改为“1、请求撤销被告南宁市公安交通警察支队4501001162513363号《公安交通管理简易程序处罚决定书》。2、请求撤销被告广西公安厅交通管理局（广西公安厅交通警察总队）在该处罚所涉项下违法记录信息。” 然后，法院在判决中称：“原告要求撤销该处罚决定的第一项诉讼请求理由不成立，本院不予支持”；“原告要求撤销被告交警总队在该处罚所涉项下违法记录信息”的“第二项诉讼请求”，“因该违法记录并非交警总队作出并且不属于受案范围，本院对此不予处理。” 就算我们不怀疑法院一开始就阉割我们的诉讼请求（这种不一开始就怀疑是有一定合理性的，一审法院能将交警总队纳入被告进行立案已经很不错了），那现在一审这样的处理方式也是够匪夷所思的：被告交警总队提出其不是适格被告，也没有提交证据；法院对交警总队是不是适格被告的问题没有审查和处理，对为什么不属于受案范围的问题也没有任何的提及，更不要说论证、解释、说理了。这是什么意思？ 该处罚所涉项下违法记录信息不是被告交警总队作出的，那又是谁作出的？被告交警支队作出了处罚决定书，在处罚决定书中没有作出记6分的处理，那么，这记6分的处理及其信息记录是谁作出的呢？根据有关规定，罚款和记分是同时执行的，桂平交警在抓拍的时候绝对不会对原告有罚款和记分的决定及记录信息。推理应该是交警支队作出的。但是交警支队的处罚决定书上没有，交警支队答辩书中也没有承认是其作出和记录的信息，一审法院也认可交警支队只对罚款200元作出了处罚决定。这记6分的违法记录信息是神仙还是魔鬼会自己从天而降？这个记录违法信息的交通管理信息平台是公安部的平台，难道要变更或追加公安部作为被告？如果是这样，那两被告及一审法院也应当明确告知原告变更或追加才对呀。 我们认为，根据罚款与记分同时执行的规定，罚款和记分都是同属于一个行政处罚的不可分割、不可分离的有机体。作为行政行为的行政处罚，不仅仅是指作出处罚决定书那一刻才是行政处罚行为，而是包含了发现及立案、调查取证、事实认定、处罚告知、异议的复核与处理、合法性审核、作出决定、制作处罚决定文书、送达、收缴罚款、归档及政务信息处理等环节。即使是简易程序简化了，但其仍然是包含着这些基本环节的逻辑结构的。本案虽是以交警支队的名义作出的处罚决定书，但是收款单位赫然是被告交警总队。被告交警支队（注意，是交警支队）在庭审时替交警总队诡辩称，所缴罚款是进财政国库的，如果谁收钱谁就要当被告，那应该把财政部做被告。这是将收缴罚款的行政执法机关与作为国库财产的罚款的最终流向部门混为一谈了。两者是不同性质的。如果按照交警支队的这种理论，这些罚款进入国库以后都是给全国人民花的，难道也可以将全国人民作为被告了？事实上，大家都知道，谁罚款，谁收缴是与其法律职权和责任相关的，也是有一定的利益关系的。南宁交警支队收缴，进的是南宁市的财政国库，交警总队收缴，进的是自治区的财政国库。总之，是两被告一起完成了对原告的行政处罚的实施行为。因此，该两被告作为共同被告是符合法律的，是合适的。 第九、关于所谓的违法事实。本案处罚认定的事实是错误的。我在右转时交通指示灯的状态是左转绿灯为箭头灯、另一个红灯是圆形灯，并且没有圆形红灯亮时不得右转的辅助标识。此时右转属于正常行驶。因此，不存在闯红灯的所谓违法行为。被告南宁交警向法庭提交的证据是错误的，在其提交给法庭的证据变成了右转红灯是箭头灯。这与当时的事实不符。 当时行驶到该路口时发现两个指示灯中，左边一个箭头向左转绿灯，右边一个圆形红灯，我还特别犹豫了一下，觉得这个指示灯配置有问题，右边应该也是一个箭头灯以红黄绿色指示右转车辆行驶才合理。犹豫之后还是右转了。右转之后，我还特别感叹，桂平市毕竟是县级市，水平低，装个红绿灯都不会装，跟我们南宁首府不是一个层次，我们在南宁经过了整洁畅通大整治的洗礼之后就已经不会再出现这种让人迷糊的红绿灯了。正因为如此，后来收到交警部门短信提示这次闯红灯要罚款200元扣6分的时候我就特别的郁闷。 为了早一点办理2016年的汽车年检，在交警部门规定不处理完违章不得办理年检的强制之下，我特意早早就去处理这次所谓的违章行为。在交警部门处理时，我特意仔细看了交警在电脑里展示的现场图片，确认了确实是圆形红灯下右转的。这是第一次确认。对于处罚决定，因为我看在决定书上只作了罚款200元的处罚，没有扣6分的内容，所以回家之后我还跟家里人说这次只罚款不扣分，不知道是什么优惠政策？ 但是，后来我在交通管理信息平台查询时发现该处罚项下还是有扣6分的记录，觉得很不好理解，执法部门怎么会搞这种阴阳版的处罚决定呢？再想想自己一向谨小慎微，在国际大都市南宁都极少有违章，居然是在回老家的小小县城搞这么一单闯红灯扣6分的“严重违章”，这份“礼物”也太重了！闯是一个动作性很强的动词，带有招惹、猛冲的意思。闯红灯之类表明违法行为有很强的主观恶性。这明显与我当时的主观和客观情形不相符。于是，我心有不甘，才开始了思考如何诉讼的对策问题。于是，就上网搜索研究。这一搜发现圆形红灯是可以右转的。再查对法条，确实也如此规定的。我这才确定我当时是正常行驶，没有闯红灯的违法行为。 于是，在协调处理2013年兰海高速违章案2015年处罚缴款通过年检后2016年又出现交警信息平台重新记录为“未处理”“未交款”的问题时，我在南宁交警工作人员一张一张地翻看电脑信息图片的过程中，不动声色地又一次查看确认了本案现场当时是圆形红灯的事实。这是第二次确认。 国庆节黄金周再回桂平，我注意观察了这个使我郁闷的路口红绿灯，发现原来的圆形灯已经也改为箭头灯了。不知道是什么时候改的。同时我又观察了其他一些路口，圆形红灯旁附加有红灯亮时可以右转的提示。不知道是什么时候加的。我还感慨了一番，县级市也在进步。 经过与广西交警总队、南宁交警支队、南宁交警二大队反复协调，仍然无法解决2013年兰海高速违章案2015年处罚完结后2016年又被重新记录为违章“未处理”“未交款”的问题。为了2016年的车辆年检，我只得被迫又重复再接受一次处罚。在去接受这次重复处罚的时候，我在交警工作人员一张一张地翻看电脑信息图片的过程中，又很特意地查看了本案当时的现场图片，又再一次确认了当时现场确实是圆形红灯。这是第三次确认。 现在，被告南宁市交警支队提交给法庭的证据中，右转圆形红灯变成了右转箭头灯，让我很吃惊！ 在我所有的所谓违章当中，只有这一次是所谓的闯红灯，所以，不可能存在将这一次违章与别次违章相混淆的条件和情况。如果要说是我眼花将箭头红灯看错成圆形红灯嘛，你说一次看错，可能还可以理解，但是，我带着疑问、带着目的去进行验证性地查看三次，如果说还会看错，这是不可以想象的。 第十、法律法规的正确适用。因为不存在违法事实，属于正常行驶，所以，被告以有违法事实为依据的《交安法》第90条、第114条及《广西道路交通安全条例》第65条规定对我作出处罚，是错误的。更重要的是，在适用程序法方面存在严重的错误，导致其在处罚上严重违反法定程序。 本案处罚的情形（不是事实）不适用简易程序。偏偏被告适用简易程序导致其严重错误。 根据《行政处罚法》及其立法解释，只有对违法事实确凿并有法定依据、处罚较轻的行为，才能由执法人员适用简易程序即当场作出处罚决定。而本案的情形属于混合处罚、较重处罚、非当场处罚，故不适用简易程序。 《行政处罚法》第33条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”第36条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”全国人大秘书长曹志1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上《关于<中华人民共和国行政处罚法（草案）>的说明》中指出，“行政处罚的程序是保证正确实施行政处罚的重要问题，草案根据实际情况和行政处罚的基本原则，对行政处罚的程序作了规定：第一，为适应实际需要，分别规定了简易程序和一般程序。简易程序是对违法事实确凿并有法定依据、处罚较轻的行为，由执法人员当场作出处罚决定。其他违法行为，都要依照一般程序经过认真调查、取证之后再决定给予处罚。...”《行政处罚法》还在《总则》的第3条特别规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。” 这些立法规定和立法解释说明： 第一、简易程序就是当场处罚的程序，在简易程序和一般程序之外没有其他的处罚程序。所以，简易程序就是当场处罚的程序。这是明确的。 第二、实施行政处罚的程序只能是《行政处罚法》“本法”规定的程序，而不能是其他法律法规或规章规定的其他程序。 本案情形属于混合处罚、较重处罚、非当场处罚，不符合《行政处罚法》所规定的简易程序即当场处罚程序的条件，因此，被告的简易程序处罚决定属于违反法定程序： 1、本案情形为罚款200元记6分，不属于《行政处罚法》第33条规定的单纯警告或罚款处罚。根据《交安法实施条例》第23条及《机动车驾驶证申领和使用规定》第68条的规定，记分具有累计、加重、叠加生成处罚的性质。当记分达到一定值时即要被扣留驾驶证并强制进行为期七天的学习考试。 扣留驾驶证属于在《行政处罚法》中规定的“暂扣或吊销许可证，暂扣或吊销执照”。在行政处罚的种类中，这是一种很重的行政处罚。特别需要指出的是，“暂扣或吊销许可证，暂扣或吊销执照”这种很重的处罚并不是《行政处罚法》第四章关于行政处罚的适用中规定的从重、加重处罚之类的规定所产生或允许的情形（《行政处罚法》只有规定从轻、减轻或免除行政处罚的规定）。 比如一旦在一个积分周期内闯红灯两次，除了要被处以两次罚款200元共计400元以外，因为两次扣6分达到累计12分，就要额外生成一个扣留驾驶证并强制进行为期七天学习后进行考试的处罚。对于有正常工作和生产经营需要的驾驶员来说，这个扣证的处罚远比罚款400元要重得多，而七天学习后考试合格才发还驾驶证相当于对驾驶资格的继续或重新许可（因为扣证期间相当于驾驶资格的中止，学习考试不合格则有可能导致驾驶资格的丧失）。 根据《行政处罚法》第九、第十、第十一、第十二条的规定，这种很重的处罚只有法律、法规才能设定。这是在《交安法》原有适用的各种处罚之外，通过记分的累加叠加之后又新产生多出来的一种额外的很重的处罚。因此，罚款并记分这种处罚方式是包含有不止一种行政处罚的混合处罚的性质。这种混合处罚不符合适用《行政处罚法》规定的单纯警告或罚款处罚所适用简易程序即当场处罚的条件。 2、本案情形为重罚，不符合简易程序“处罚较轻的行为”的条件。在《机动车驾驶证申领和使用规定》第65条的规定中，记分根据违法行为的严重程度分为1分、2分、3分、6分、12分五档，本案情形为记6分，而且是从原来旧规定的驾驶员记分办法中的3分提高为现在的6分，说明公安交通部门是将此种情形视为比较严重的违法行为来制裁的。在《交安法》第90条及《广西道路交通安全条例》第61条至66条所规定的驾驶员违反道路通行规定的这一个庞大类型的违法行为的处罚中，分为警告、罚款20元、罚款50元、罚款100元、罚款150元、罚款200元等六档。本案情形是按这一大类型违法行为的最严重一档实行顶格处罚的。可见，本案情形属于交警部门对较严重违法行为实行重罚的情形，不符合“处罚较轻”的简易程序适用的情形。 3、本案处罚远离当时当地之“当场”，违反简易程序当场处罚的规定。司法解释《最高人民法院关于交通警察支队的下属大队能否作为行政处罚主体等问题的答复》（（2009）行他字第9号）已经明确，行政处罚行为作出时间不在违法行为发生得当时，处罚地点不在违法行为发生的当地，即不属于当场处罚。所以，根据该司法解释所确认的《行政处罚法》及其立法解释关于简易程序就是当场处罚程序的立法规定原意，本案处罚决定属于非当时、非当地，不属于当场处罚，不符合当场处罚即简易程序处罚的条件。 综上所述，本案处罚违反法定程序是明确无疑的。被告以公安部门规章《道路交通安全违法行为处理程序规定》第41条、第42条的规定对我实施的简易程序处罚是错误的。 第十一、法律规范的冲突及其查明识别。《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件根据法律法规，参照规章。但是参照规章的前提是规章必须合法有效，方可参照。与国家法律法规抵触的规章内容不能参照适用。因此，我们特别要求依法对《机动车登记规定》及《道路交通安全违法行为处理程序规定》中与《中华人民共和国行政处罚法》及《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定相抵触的内容进行查明识别，不予参照适用。 本案之所以发生不接受处理完违章就不予年检的强制下的自认及行政处罚与一审诉讼裁判中的乱象，根本原因在于公安交通管理部门的采取了与《行政处罚法》和《道路交通安全法》规定相抵触的规定和做法，并且这种做法长期得到司法的包庇和怂恿。具体说就是公安部门的《机动车登记规定》及《道路交通安全违法行为处理程序规定》与《道路交通安全法》及《行政处罚法》存在抵触。 1、《机动车登记规定》将年检与违章处罚进行深度捆绑，与《道路交通安全法》的规定相抵触。这是最根本的错误。 《道路交通安全法》第十三条规定：“对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验。”“对机动车的安全技术检验实行社会化。” 该条还规定：“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。 但是，《机动车登记规定》第四十九条却规定：机动车所有人向登记地车辆管理所申请检验合格标志申请前，应当将涉及该车的道路交通安全违法行为...处理完毕。 实际上，虽然安全技术检验名义上是社会化，但技术检验机构与交警年检部门的业务受理窗口是一体化的。对未处理完毕违法记录的车辆，不仅交警部门的年检业务窗口不受理申请，检验机构也不受理技术检验业务。 正是这种违背和抵触《道路交通安全法》规定的深度捆绑规定和做法，导致了本案的被迫自认和放弃陈述申辩权利，无法在行政处理程序中充分行使公民权利，成为“事后不服”的诉讼，同时也导致司法机关深陷其中，只能想靠耍小聪明企图脱身。 不捆绑就不能有效管理了吗？其实，在法律措施和事实做法上都并非如此。绝大多数驾驶人对自己和驾驶车辆都是愿意守法和接受管理的，所以才会自觉去进行年检。极少数恶意放纵违法交通行为的人，他们通常是不会自觉地来年检的。交通违法行为的形成，是多种原因的，有很多情况下也并非是当事人主观上的故意或恶意造成的。过分地强调和迷信这种深度捆绑的恶性制裁措施，不仅不合法，而且也不科学。如果公安交通管理部门增强法治观念，采取一定的技术性管理和服务的措施，完全是可以实现管理和服务转型的。本人也有一些粗浅的思考和体会，愿意参与其中，给予协助和支持。 “君念一动，天下不同”。如果公安交通管理部门不主动思考和实践法治化条件下管理和服务转型，或者这种转型有阻力，司法机关更加应当秉承法治及公正的职权职责精神，依法对《机动车登记规定》第四十九条的规定进行审查识别，不予参照适用，以此对其给予鞭策和助推。 2、《道路交通安全违法行为处理程序规定》篡改了《行政处罚法》对简易处罚程序的规定，与之相抵触。 《行政处罚法》第三十三条规定：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。第三十六条规定：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。这是对简易程序和一般程序的规定。 全国人大常委会秘书长曹志1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上《关于<中华人民共和国行政处罚法（草案）>的说明》特别指出，“行政处罚的程序是保证正确实施行政处罚的重要问题，草案根据实际情况和行政处罚的基本原则，对行政处罚的程序作了规定：第一，为适应实际需要，分别规定了简易程序和一般程序。简易程序是对违法事实确凿并有法定依据、处罚较轻的行为，由执法人员当场作出处罚决定。其他违法行为，都要依照一般程序经过认真调查、取证之后再决定给予处罚。...” 《道路交通安全法》第一百零七条规定：对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。第一百一十四条规定：公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚。对能够确定驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚。 根据《行政处罚法》及曹志秘书长所作的立法说明，行政处罚的简易程序就是当场处罚的程序。换言之，非当场处罚的程序就是一般程序。没有第三种程序。《道路交通安全法》的规定除了对公民罚款数额由50元提高到200元之外，其他也没有突破《行政处罚法》的处罚程序规定。因此，简易程序就是当场处罚程序的立法原意在《道路交通安全法》中也并没有被改变。同时，这种立法原意也得到了最高法院司法解释的确认。在《最高人民法院关于交通警察支队的下属大队能否作为行政处罚主体等问题的答复》（（2009）行他字第9号）中，最高法院明确了该司法解释所针对的案件因“行政处罚行为作出时间是在违法行为发生后将近一年，地点并不在违法行为发生地，故不属于当场处罚”的结论。 但是，《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第69号）第二十五条却规定：“根据交通技术监控记录资料，对违法的机动车所有人、管理人或者驾驶人处二百元以下罚款的，可以适用简易程序作出处罚决定。”以“简易程序”代替“当场处罚”的表述，从而隐蔽地篡改了简易程序的适用规定。 2008年修订后的《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第 105 号）第四十一条、第五十条仍然规定：“对违法行为人处以警告或者二百元以下罚款的，可以适用简易程序。”“对交通技术监控设备记录的违法行为，当事人应当及时到公安机关交通管理部门接受处理，处以警告或者二百元以下罚款的，可以适用简易程序；...”继续以“简易程序”代替《行政处罚法》和《道路交通安全法》中“当场处罚”的表述，从而继续隐蔽地篡改了两法对简易程序的适用规定。 法庭必须审理识别清楚的是： 如果《道路交通安全违法行为处理程序规定》第41条、第50条的简易程序处罚是与法律、法规、司法解释的规定为同一含义，即简易程序就是《行政处罚法》和《道路交通安全法》规定的当场处罚程序，那么，被告的处罚程序就是在违反法律法规及司法解释的同时，还违反了《道路交通安全违法行为处理程序规定》，就是违反法定程序。人民法院就应当判决被告违反法定程序所作出的处罚违法和无效。 如果被告所指《道路交通安全违法行为处理程序规定》第41条、第50条的简易程序处罚是与《行政处罚法》及其立法解释、司法解释和《道路交通安全法》规定的当场处罚程序不同的含义，即属于公安部门在国家法律规定的当场处罚程序之外自己另外创设的程序，那么，其简易程序含义的规定就是与法律规定的当场处罚程序不一致的、相抵触的，就是不合法的、无效的（具体审查识别认定的规则和方法可参阅《立法法》和最高法《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的相关内容），人民法院就应当在予以查明识别后，不予参照适用，并判决本案行政处罚因违反法律、法规、司法解释规定的法定程序而违法和无效，予以撤销。 因为在《最高人民法院关于交通警察支队的下属大队能否作为行政处罚主体等问题的答复》（（2009）行他字第9号）中，最高法院已经明确了该司法解释所针对的案件因“行政处罚行为作出时间是在违法行为发生后将近一年，地点并不在违法行为发生地，故不属于当场处罚”的结论。所以， 如果二审查明识别到《道路交通安全违法行为处理程序规定》中的简易程序与《行政处罚法》《道路交通安全法》及曹志秘书长所作立法说明中所讲的简易程序就是当场处罚程序的含义是一致的，那么，根据上述的（2009）行他字第9号《答复》，就应当毫不犹豫地判决本案交警部门所作出的不在当场的简易程序处罚就是违反法定程序的。 如果二审查明识别到《道路交通安全违法行为处理程序规定》中的简易程序与《行政处罚法》《道路交通安全法》及曹志秘书长所作立法说明中所讲的简易程序就是当场处罚程序的含义是不同的，那么，就应当认定《道路交通安全违法行为处理程序规定》中的简易程序篡改和突破了《行政处罚法》《道路交通安全法》关于简易程序就是当场处罚程序的规定。此时，法院就应当进一步考虑： 根据遵循司法解释和尊重该司法先例的原则，根据（2009）行他字第9号《答复》判定被告（被上诉人）不在当场的简易程序处罚违反法定程序。 如果不想遵循最高法院司法解释和该尊重司法先例根据（2009）行他字第9号《答复》判定被告（被上诉人）不在当场的简易程序处罚违反法定程序，硬要认定被告不在当场的简易程序处罚因为符合公安交管部门《道路交通安全违法行为处理程序规定》而合法，那么，这不仅明显违反《立法法》《行政处罚法》《道路交通安全法》以及最高法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定的法律适用规则，而且在司法系统内部来说，也是属于“吃里扒外”的恶劣行径，为人所不齿。 我们祈祷不要再发生这种“吃里扒外”的事情。起码二审法官也可以再“小聪明”一次，上报广西高院由其报请最高法院和公安部的共同上级来研究处理。 第十二、相关法律规范条文。包括但不限于我们整理如下的这些： 一、《行政处罚法》相关法条及立法解释： （一）《行政处罚法》： 第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。 没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 第八条 行政处罚的种类： （一）警告； （二）罚款； （三）没收违法所得、没收非法财物； （四）责令停产停业； （五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照； （六）行政拘留； （七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 第三十三条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。第三十六条 除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。（二）立法解释 曹志1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上《关于<中华人民共和国<>行政处罚法（草案）>的说明》：......造成乱处罚、乱罚款的主要原因是：一、行政处罚的设定权不明确，有些行政机关随意设定行政处罚；二、执罚主体混乱，不少没有行政处罚权的组织和人员实施行政处罚；三、行政处罚程序缺乏统一明确的规定，缺少必要的监督、制约机制，随意性较大，致使一些行政处罚不当。为了从法律制度上规范政府的行政处罚行为，制止乱处罚、乱罚款现象，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，需要制定行政处罚法。 行政处罚的程序是保证正确实施行政处罚的重要问题，草案根据实际情况和行政处罚的基本原则，对行政处罚的程序作了规定：第一，为适应实际需要，分别规定了简易程序和一般程序。简易程序是对违法事实确凿并有法定依据、处罚较轻的行为，由执法人员当场作出处罚决定。其他违法行为，都要依照一般程序经过认真调查、取证之后再决定给予处罚。... 二、《交安法》及其《实施条例》相关条文（一）《交安法》：第九十条 机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚。第一百零七条 对道路交通违法行为人予以警告、200元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。第一百一十四条公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚。对能够确定驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚。（二）《交安法实施条例》：第二十三条 公安机关交通管理部门对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为除给予行政处罚外，实行道路交通安全违法行为累积记分（以下简称记分）制度，记分周期为12个月。对在一个记分周期内记分达到12分的，由公安机关交通管理部门扣留其机动车驾驶证，该机动车驾驶人应当按照规定参加道路交通安全法律、法规的学习并接受考试。考试合格的，记分予以清除，发还机动车驾驶证；考试不合格的，继续参加学习和考试。 三、《广西道路交通安全条例》相关条文 第六十一条 机动车驾驶人有道路交通安全违法行为，情节轻微经警告不改的，处20元罚款。 第六十二条 机动车驾驶人有下列行为之一的，处50元罚款： （一）...（十一）...。 第六十三条 机动车驾驶人有下列行为之一的，处100元罚款： （一）...（二十一）...。 第六十四条 机动车驾驶人有下列行为之一的，处150元罚款： （一）...（十三）...。 第六十五条 机动车驾驶人有下列行为之一的，处200元罚款： （一）...；（八）不按交通信号通行的；...；（十七）...。 第六十六条 在高速公路上行驶，机动车驾驶人有下列行为之一的，处200元罚款： （一）...；（十四）...。 四、《机动车驾驶证申领和使用规定》相关条文 第六十五条道路交通安全违法行为累积记分周期（即记分周期）为12个月，满分为12分，从机动车驾驶证初次领取之日起计算。依据道路交通安全违法行为的严重程度，一次记分的分值为：12分、6分、3分、2分、1分五种。 第六十七条机动车驾驶人对道路交通安全违法行为处罚不服，申请行政复议或者提起行政诉讼后，经依法裁决变更或者撤销原处罚决定的，相应记分分值予以变更或者撤销。 第六十八条机动车驾驶人在一个记分周期内累积记分达到12分的，公安机关交通管理部门应当扣留其机动车驾驶证。机动车驾驶人应当在十五日内到机动车驾驶证核发地或者违法行为地公安机关交通管理部门参加为期七日的道路交通安全法律、法规和相关知识学习。机动车驾驶人参加学习后，车辆管理所应当在二十日内对其进行道路交通安全法律、法规和相关知识考试。考试合格的，记分予以清除，发还机动车驾驶证；考试不合格的，继续参加学习和考试。拒不参加学习，也不接受考试的，由公安机关交通管理部门公告其机动车驾驶证停止使用。 五、《道路交通安全违法行为处理程序规定》相关条文 第四十一条 对违法行为人处以警告或者二百元以下罚款的，可以适用简易程序。对违法行为人处以二百元（不含）以上罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证的，应当适用一般程序。不需要采取行政强制措施的，现场交通警察应当收集、固定相关证据，并制作违法行为处理通知书。对违法行为人处以行政拘留处罚的，按照《公安机关办理行政案件程序规定》实施。 第四十二条 适用简易程序处罚的，可以由一名交通警察作出，并应当按照下列程序实施: （一）口头告知违法行为人违法行为的基本事实、拟作出的行政处罚、依据及其依法享有的权利； （二）听取违法行为人的陈述和申辩，违法行为人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳； （三）制作简易程序处罚决定书； （四）处罚决定书应当由被处罚人签名、交通警察签名或者盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章；被处罚人拒绝签名的，交通警察应当在处罚决定书上注明； （五）处罚决定书应当当场交付被处罚人；被处罚人拒收的，由交通警察在处罚决定书上注明，即为送达。 交通警察应当在二日内将简易程序处罚决定书报所属公安机关交通管理部门备案。 第五十条 对交通技术监控设备记录的违法行为，当事人应当及时到公安机关交通管理部门接受处理，处以警告或者200元以下罚款的，可以适用简易程序；处以200元（不含）以上罚款、...，应当适用一般程序。 六、最高法司法解释相关内容《最高人民法院关于交通警察支队的下属大队能否作为行政处罚主体等问题的答复》（（2009）行他字第9号） 山东省高级人民法院： 你院《关于郭玉文诉烟台市公安局交通警察支队第二大队道路交通行政处罚案适用法律问题的请示》收悉。经研究，答复如下： 一、...； 二、...； 三、本案的行政处罚行为作出时间是在违法行为发生后将近一年，地点并不在违法行为发生地，故不属于当场处罚。 此复。 二〇〇九年十二月二日 第十三、上诉审的责任。《行政诉讼法》规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。因此，二审毋庸置疑应当依法全面审理上诉人（一审原告）在起诉和上诉中提出的被告行为从事实到证据到法律规范适用到法律程序等方面违法性问题。 按照原先国务院关于全面推进法治政府建设纲要，是要在2014年基本实现法治政府的目标。这份考卷没有做好。党的十八大以后给予延期补考，宽限到2020年法治政府基本建成。如今已是2017年下半年了，如果继续按照目前被告的这种做法和状况，两年多之后还得交白卷。而在行政部门交白卷的军功章上，也有司法机关的一半功劳。 为了贯彻全面依法治国方略，促进法治政府和法治社会与法治国家建设目标的落实，请求二审法院切实履行对一审判决和被诉行政行为全面审查的职责，依法公正、及时作出正确的判决。 刘 家 海 2017年7月4日
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