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杭州法院认为，杭州市规划局的反馈意见虽然措辞使用的是建议，其实质是对涉案自搭建筑物的性质进行认定，是城管部门作出处罚的根据。从案例文章的行文语意看，其实是包含了这样的逻辑：即规划局的建议是行政决定的性质，城管执法部门对规划局提出的意见建议是“拿来主义”，不需要审核，也不能审查，只能遵照执行。 这是很荒谬的。 杭州市和其他很多城市的城管综合执法是按照《行政处罚法》规定的集中行使处罚权的模式进行的。因此，行使处罚权的执法主体是城管部门。如果城管部门只是“拿来主义”，那么其执法主体的地位、作用和责任哪里去了？何不如按照《城乡规划法》第六十八条的规定由规划局直接作出限期拆除的决定后交属地人民政府责成城管部门进行查封、拆除就够了？还搞什么集中行使处罚权的综合执法改革呢！ 对于与处罚决定关联的是否可以补办手续问题，《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》在第十四条中规定：城市管理行政执法机关查处的违法案件，需要责令当事人补办有关手续的，应及时通知有关行政管理部门，由有关行政管理部门提出是否允许当事人补办有关手续的意见后，方能作出行政处罚决定。这其中有两个关键点：第一，执法中对补办有关手续的判断权是赋予了城管执法部门的。城管部门有了要给予补办手续的基本的判断以后，才有征求规划局意见的需求和来函，否则就应当直接决定予以拆除。第二，规划局提出是否同意补办的意见后，作出行政处罚决定的主体行为者还是城管部门。主体行为就必须由该主体依据自己的判断和决定来作出。依照该实施办法的规定，杭州市规划局只需要将不同意补办规划许可手续的意见反馈给城管局就足够了。换言之就是，根据该实施办法，规划局建议拆除的意见已经超越规定的职权了。但是，拆除建议越权也不代表该建议就是决定，更不代表城管局对此只有执行的份而放弃其执法主体的地位和职责。 执法实践中，城管局在为彰显其执法主体地位而不采纳规划主管部门意见，径自作出处罚决定的情况很少见，但也并非没有。我曾在互联网上搜索到有江苏省海安县的一案例，某房地产公司在某小区开发中违反工程规划许可证规定超高建设底层车库4390平方米，城管部门发函规划部门认定该违法行为对规划的影响程度。规划部门认定是不可采取改正措施消除对规划实施的影响。但城管部门并没有采纳（按照）规划部门的认定意见而相应地决定作出拆除、没收及并处罚款的处罚，最后是经过处罚告知和听证的程序之后，城管部门自己独立作出判断，考虑到该小区的房屋和车库已销售等情况，从实际出发，对上述违法行为进行了罚款的处罚（佚名：《规划执法案例》，载豆丁网，网址：，访问日期：2016.12.13）。 七、定义与结论 根据以上分析，我们的最后结论是，在实行城管综合执法机关相对集中行使规划处罚权的条件下，所谓规划认定是指城管部门对于在其应当具备和所能运用的执法职能、执法能力和执法条件之外的违法建设事实的认定，以及对于违法建设是否属于可采取措施消除对规划影响（大致相当于是否可以补办规划许可手续）情形的确认，向规划主管部门征询相关意见后，规划部门为协助支持城管规划执法而出具描述性意见或鉴定性结论，以便城管综合执法部门作出执法决定的过程。 这种由规划部门为协助城管规划执法进行违法建设认定所出具的意见不具有可诉性。对该结论解析如下： 第一、这个结论的前提条件在限定在实行城管综合执法机关相对集中行使规划处罚权的情况下。此条件下，规划部门的执法主体地位与职权已依据《行政处罚法》由国务院和国务院授权的省级人民政府的决定而改变，城管综合执法部门取得执法主体的地位和职权。对于规划部门与城管部门联合执法、规划部门对城管部门委托执法的情形不适用。后两种综合执法的模式下，规划部门对其依据法律法规获得的执法的执法主体地位和职权没有改变，依然是可诉的执法主体，另当别论。 第二、这个结论中的规划认定仅限于城管部门对于在其应当具备和所能运用的执法职能、执法能力和执法条件之外的违法建设事实的认定。对于城管部门正常进行规划执法本身所应当具备和所能运用的执法职能、执法能力和执法条件下的违法建设事实的认定，应当由城管部门自己独立进行。政府既然决定由城管部门进行综合执法，就应当为其配备和提供该执法应当具备的条件。不能因个别一些地方执法能力和水平的不足而继续依赖已经被剥夺了执法地位和职权的规划部门来承担执法的责任。 第三、对于在城管部门其应当具备和所能运用的执法职能、执法能力和执法条件之外的违法建设事实认定，应当并且可以通过第三方技术机构或专家（包括规划部门和其他部门的专家）进行技术鉴定。城管部门对鉴定进行审核确认后将其作为处罚决定认定违法建设事实的依据，不需要由规划部门以行政执法机关的名义进行认定。诉讼需要时规划部门的专家可以作为专家证人或鉴定结论的证人出庭作证协助行政案件的诉讼调查。 第四、城管部门就违法建设是否属于可采取措施消除对规划影响（大致相当于是否可以补办规划许可手续）的情形向规划主管部门征询相关意见后，规划部门为其出具的描述性意见或鉴定性结论不是对行政处罚决定中违法建设事实的认定，而是作为城管部门作出处罚决定前考量其处罚决定后的后续处理衔接工作之用（诸如如果可以补办就不能作出拆除的处罚，如果不能补办就应当作出拆除或没收的处罚）。城管部门在处罚决定书中只能表述罚款、拆除、没收的处罚内容，不能直接表述是否同意补办规划许可手续的内容。 （注：作者对文中第六、七部分于2017年7月进行了修改） 附：规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性 作者（法官）｜吴宇龙、蔡维专（杭州市中级人民法院） 原载｜《人民司法（案例）》2013年第6期 |
