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戴维·威廉姆斯爵士讲座：二〇一七年二月二十四日 拉宾德·辛格 爵士 蒋天伟 译 非常高兴受邀发表今年的戴维·威廉姆斯爵士讲座演讲，这是个巨大荣誉。我第一次见到戴维爵士是在上课的第一天，当时我是一名十八岁的在读本科生，而他在磨坊巷的阶梯教室第一次上宪法课程第一堂课。那时候我们的课程表上他的称呼是 D. G. T.威廉姆先生。自那刻起他的质素很快展现出来。他不但是位明智的老师，还是一位谦逊的人。第二年我有幸上了戴维德爵士讲授的行政法课。就在这里我的本科生涯快结束时，我又得益于他为我的未来给出的建议。尤其是他和其他几位老师鼓励我去美国。追随他的脚步，我和他一样，成了哈克勒斯研究学者，和他一样，我也去了加州大学做研究。因此，我想今年讲座的主题也是戴维德先生的兴趣所在：比较美国和英国在宪法上的不同视角。当然不可避免思索是有选择的，因为这个话题涵盖面如此之巨，一不留神就能占去很多年研究。 在本次演讲中我会专注于四个主题。首先，通过引介我会对美国宪法与英国宪法的一些关键区别作出概括；其次，我会回顾一些与美国《宪法》和美国《权利法案》起草有关的历史；再次，我将以举例的方式，分析一项特定权利：言论自由权；最后，我会考察这两个国家任命法官的方法。 引介 很明显合众国和联合王国在许多事情上是相同的。两个国家都采取稳定的民主制度而且历经了很长时间。公民权在其各自历史的不同阶段扩展并超越了特权精英阶层，最终实现完全的民主，大约在一百年之前几乎是同时实现了普遍选举权。两个国家对法治都抱有历经考验的长久担当。两个国家都承诺保护公民自由。因此，尽管在两国中使用的语言有时可能有所区别，我们承认这两个国家中的人民都有权力经由常规选举选择自己的政府；政府受制于法律；个人自由受到法律保护，如有必要可通过求助法院获得保护。让我转向这两国宪法的主要差别。 首先，众所周知，美国有一部成文宪法，宪法内容规定于一部简短法律文本中，小到公民可随手携带，而英国并没有这样一部法律。最近在有关援引《欧盟条约》第五十条的案件（即英国退欧案）中，纽伯格法官这样阐述这个问题： “和大多数国家不同，就拥有效力优先于所有其他法律渊源、有作为基本法律的单独一体法典这一意义上，联合王国并没有一部“宪法”。我们的宪法制度其发展经历过漫长时期，按照实用主义和依据原理的发展方式平分秋色，糅杂了制定法、意外事件、惯例、学术著作和司法判决。体现英国宪法发展过程和内容特色的是宪法学者戴西教授所描绘的‘现存的最具灵活性的政体’——《宪法导论》（一九一五年第八版），第八十七页。” 就像这段引文表明的那样，与美国宪法不同，我们自己的宪法：一不是以法典化形式嵌入一部单一法律文本；二不是什么根本性法律，只是这片土地上的普通法律之一；三身段灵活，因为修改它的方式和修改其他法律并无二致，不需要以特别程序形成“修正案”。 第二项主要区别，美国是共和国而英国是君主国。但是自一六八八年光荣革命以来，英国实施君主立宪已有数个世纪之久。一八三二年《大改革法》之后越发明显，尽管其手段有限，但是君主不再有能力坚持组成对众议院不抱有信任的政府。在接下来的二十世纪，英国成为了代议制民主国家。 这两个国家宪法的第三项差别是，尽管我们都使用“权力分立”(separation of powers)这一术语，在这方面孟德斯鸠误解了英国宪法，这件事情很著名；美国在执行分支与立法机关之间做出非常干脆的切割。选举出的总统独立于国会两院成员。与此相对照的是，在英国首相并不是直接选举产生的，而通常是由能控制众议院多数的政党领袖担任。惯例上所有的大臣（部长）都被认为应当是国会下议院（平民院）或者上议院成员，如果被任命之前还不是的话，至少被任命后应当是。 尽管美国的立法权力是由《宪法》明文授权于国会。很明显总统以总统令(Executive Orders)形式享有一些规则制定的权力。要说清楚，这不是授权性立法，尽管在美国和英国都存在这一概念。总统令并不是依据国会授权制定出的规则，而是行政分支固有的权力，由《宪法》赋予总统。最近几周总统令概念特别诱人瞩目，唐纳德·川普上个月成为总统后签发了诸多这样的命令。美国最高法院罕有以“总统令违反权力分立原则、目的实则为实质性的立法活动（此为国会专属事权）”为理由判决总统令超越总统权力。这方面最著名的例子是一九五二年最高法院撤销杜鲁门总统在发生行业纠纷时期签发的查封钢铁厂的总统令。 在英国，执行分支制定规则的权力范围非常有限，规则制定权基本相当于立法活动，除非国会授权执行分支制定规则。当然有一些领域属于王室固有特权(Royal Prerogative)，那里仍然保留残余立法权力。在英国退欧案中，纽伯格法官在第四十四段这样说道： “在十七世纪早期的Caseof Proclamations (1610) 12 Co Rep 74案中，爱德华·科克爵士说道‘国王不能通过其正式宣告或者其他方式改变普通法、制定法以及王国内习惯的任何部分’。尽管在当时科克的声明产生了争论，但在那个世纪结束时它就已经牢固坚定地确立下了。” 我现在说这两个国家的第四项主要差别。尽管我们正确地将两个国家都归为民主制，英国立法机关中仍然有一部分人不是选举产生的：上议院。与之对照的是美国参议院每个州（无论大小）两名参议员都是由各州选民投票选出的。尽管如此，有必要指出在美国历史中这也只是相对晚近发生的事情。最初的《宪法》在第三章规定了参议员应当由各州的立法机关选择。一九一三年批准生效的《第十七修正案》改成了现在的规定。那时正处于美国历史上所谓的“进步时代”。自那以后美国参议员由人民直接选举。 第五个主要区别是联邦主义概念，这是美国《宪法》的一项根本特征，她必定意味着国家权力或者“联邦”政府的权力是受到限制的。最近英国出现的事情已经引发权力下放至英国各民族选区，尤其是苏格兰地区，威尔士地区程度次之，北爱尔兰地区则是另一种方式（自一九二〇年起，她拥有自己的“家园规则”，直到一九七二年被施加“直接规则”为止）。当然，权力下放是戴维德·威廉姆爵士心中非常关注的话题。这些发展，尽管本身就非常重要，并不足以将权力分配的联邦结构引入英国。首先，英格兰作为联盟的最大组成部分，仍然没有属于她自己的国会，尽管最近采取了一些改革，对仅仅影响英格兰的众议院立法活动程序做出改动（有时这被称为“英国人为英国法律投票”）。 其次，我们宪法的根本属性仍然承认威斯敏斯特的国会至高无上。美国国会即便仅仅在理论上都不具备这种至高地位。 一些历史 |
