| 戴维·威廉姆斯爵士讲座：二〇一七年二月二十四日 拉宾德·辛格 爵士1 蒋天伟 译 非常高兴受邀发表今年的戴维·威廉姆斯爵士讲座演讲，这是个巨大荣誉。我第一次见到戴维爵士是在上课的第一天，当时我是一名十八岁的在读本科生，而他在磨坊巷的阶梯教室第一次上宪法课程第一堂课。那时候我们的课程表上他的称呼是 D. G. T.威廉姆先生。自那刻起他的质素很快展现出来。他不但是位明智的老师，还是一位谦逊的人。第二年我有幸上了戴维德爵士讲授的行政法课。就在这里我的本科生涯快结束时，我又得益于他为我的未来给出的建议。尤其是他和其他几位老师鼓励我去美国。追随他的脚步，我和他一样，成了哈克勒斯研究学者，和他一样，我也去了加州大学做研究。因此，我想今年讲座的主题也是戴维德先生的兴趣所在：比较美国和英国在宪法上的不同视角。当然不可避免思索是有选择的，因为这个话题涵盖面如此之巨，一不留神就能占去很多年研究。在本次演讲中我会专注于四个主题。首先，通过引介我会对美国宪法与英国宪法的一些关键区别作出概括；其次，我会回顾一些与美国《宪法》和美国《权利法案》起草有关的历史；再次，我将以举例的方式，分析一项特定权利：言论自由权；最后，我会考察这两个国家任命法官的方法。引介很明显合众国和联合王国在许多事情上是相同的。两个国家都采取稳定的民主制度而且历经了很长时间。公民权在其各自历史的不同阶段扩展并超越了特权精英阶层，最终实现完全的民主，大约在一百年之前几乎是同时实现了普遍选举权。两个国家对法治都抱有历经考验的长久担当。两个国家都承诺保护公民自由。因此，尽管在两国中使用的语言有时可能有所区别，我们承认这两个国家中的人民都有权力经由常规选举选择自己的政府；政府受制于法律；个人自由受到法律保护，如有必要可通过求助法院获得保护。让我转向这两国宪法的主要差别。首先，众所周知，美国有一部成文宪法，宪法内容规定于一部简短法律文本中，小到公民可随手携带，而英国并没有这样一部法律。最近在有关援引《欧盟条约》第五十条的案件（即英国退欧案）中，纽伯格法官这样阐述这个问题：“和大多数国家不同，就拥有效力优先于所有其他法律渊源、有作为基本法律的单独一体法典这一意义上，联合王国并没有一部“宪法”。我们的宪法制度其发展经历过漫长时期，按照实用主义和依据原理的发展方式平分秋色，糅杂了制定法、意外事件、惯例、学术著作和司法判决。体现英国宪法发展过程和内容特色的是宪法学者戴西教授所描绘的‘现存的最具灵活性的政体’——《宪法导论》（一九一五年第八版），第八十七页。”2就像这段引文表明的那样，与美国宪法不同，我们自己的宪法：一不是以法典化形式嵌入一部单一法律文本；二不是什么根本性法律，只是这片土地上的普通法律之一；三身段灵活，因为修改它的方式和修改其他法律并无二致，不需要以特别程序形成“修正案”。第二项主要区别，美国是共和国而英国是君主国。但是自一六八八年光荣革命以来，英国实施君主立宪已有数个世纪之久。一八三二年《大改革法》之后越发明显，尽管其手段有限，但是君主不再有能力坚持组成对众议院不抱有信任的政府。在接下来的二十世纪，英国成为了代议制民主国家。这两个国家宪法的第三项差别是，尽管我们都使用“权力分立”(separation of powers)这一术语，在这方面孟德斯鸠误解了英国宪法，这件事情很著名；美国在执行分支与立法机关之间做出非常干脆的切割。选举出的总统独立于国会两院成员。与此相对照的是，在英国首相并不是直接选举产生的，而通常是由能控制众议院多数的政党领袖担任。惯例上所有的大臣（部长）都被认为应当是国会下议院（平民院）或者上议院成员，如果被任命之前还不是的话，至少被任命后应当是。尽管美国的立法权力是由《宪法》明文授权于国会。很明显总统以总统令(Executive Orders)形式享有一些规则制定的权力。要说清楚，这不是授权性立法，尽管在美国和英国都存在这一概念。总统令并不是依据国会授权制定出的规则，而是行政分支固有的权力，由《宪法》赋予总统。最近几周总统令概念特别诱人瞩目，唐纳德·川普上个月成为总统后签发了诸多这样的命令。美国最高法院罕有以“总统令违反权力分立原则、目的实则为实质性的立法活动（此为国会专属事权）”为理由判决总统令超越总统权力。这方面最著名的例子是一九五二年最高法院撤销杜鲁门总统在发生行业纠纷时期签发的查封钢铁厂的总统令。3在英国，执行分支制定规则的权力范围非常有限，规则制定权基本相当于立法活动，除非国会授权执行分支制定规则。当然有一些领域属于王室固有特权(Royal Prerogative)，那里仍然保留残余立法权力。在英国退欧案中，纽伯格法官在第四十四段这样说道：“在十七世纪早期的Caseof Proclamations (1610) 12 Co Rep 74案中，爱德华·科克爵士说道‘国王不能通过其正式宣告或者其他方式改变普通法、制定法以及王国内习惯的任何部分’。尽管在当时科克的声明产生了争论，但在那个世纪结束时它就已经牢固坚定地确立下了。”我现在说这两个国家的第四项主要差别。尽管我们正确地将两个国家都归为民主制，英国立法机关中仍然有一部分人不是选举产生的：上议院。与之对照的是美国参议院每个州（无论大小）两名参议员都是由各州选民投票选出的。尽管如此，有必要指出在美国历史中这也只是相对晚近发生的事情。最初的《宪法》在第三章规定了参议员应当由各州的立法机关选择。一九一三年批准生效的《第十七修正案》改成了现在的规定。那时正处于美国历史上所谓的“进步时代”。自那以后美国参议员由人民直接选举。第五个主要区别是联邦主义概念，这是美国《宪法》的一项根本特征，她必定意味着国家权力或者“联邦”政府的权力是受到限制的。最近英国出现的事情已经引发权力下放至英国各民族选区，尤其是苏格兰地区，威尔士地区程度次之，北爱尔兰地区则是另一种方式（自一九二〇年起，她拥有自己的“家园规则”，直到一九七二年被施加“直接规则”为止）。当然，权力下放是戴维德·威廉姆爵士心中非常关注的话题。这些发展，尽管本身就非常重要，并不足以将权力分配的联邦结构引入英国。首先，英格兰作为联盟的最大组成部分，仍然没有属于她自己的国会，尽管最近采取了一些改革，对仅仅影响英格兰的众议院立法活动程序做出改动（有时这被称为“英国人为英国法律投票”）。4 其次，我们宪法的根本属性仍然承认威斯敏斯特的国会至高无上。美国国会即便仅仅在理论上都不具备这种至高地位。一些历史我现在要介绍些历史。尽管革命战争，在美国这场战争倾向于被这样称呼；或者说美国独立战争，在我们国家倾向于这样称呼这场战争。这场战争标志着直到那时为止，为北美英国殖民地而定的宪法性制度安排遭遇了显而易见的突然断裂。记住一点非常重要，当时美利坚共和国的缔造者相信他们是（用戈登·伍德的话说）：“怀着强烈情感认为自己是作为英国自由传统继承者的英国人。”5 过去美国与英国一直以来，即使在战争结束后，依然存在规模可观的人员流动，既有人群的实地旅行也有观念交流意义上的抽象旅行。乔纳森·克拉克在其关于一六六〇年至一八三二年间盎格鲁美利坚世界中的政治讨论的研究中这样阐述此事：“一七七六年革命缓慢地发生，是因为大西洋两岸的英国人都深深陷入这样的信念，他们都已经生活在一个自由的政体之中。”6克拉克继续解释到：“十八世纪中期以来，在英格兰与美洲，开始出现再次强调威廉一世将‘诺曼人的牛轭加在英国人脖子上’，从而败坏了萨克森宪法；重修后的宪法已被改动得不再是起草《大宪章》的贵族们的成果；也不再是十六世纪清教徒改革派的成果；也不再是内战英雄们的成果；也不再是光荣革命贵族阶层的成果。最激进的说法是，宪法仍有待去完成。”克拉克将这种观点直接归属于心怀不满的威尔士事务大臣戴维·威廉姆斯，他当时正好担任此职务。大臣生于一七三八年死于一八一六年，他是“本杰明·富兰克林的朋友，为人不羁，自诩为宗教祷告仪式的改革者”。7新生共和国与刚脱离不久的母邦之间最为明显的不同就是成文宪法，即便在当时这也不必然被看作是从过去的历史中提出了一项重大变革。多个殖民地已经建立起王室特许证。伍德这样阐述：“翻看殖民地过去完整的历史，到处都散落着这样的特许证和其他各类书面法律文件，殖民地议会不断重复上诉与王室权力争吵。”8将权利写进书面文件，这被看作是过去英国传统的延续，这方面最广为人知的当然是《大宪章》。也许毫无疑问《大宪章》时至今日仍备受尊崇，可能在美国得到的崇敬超过在我们国家。尽管它们有共同渊源，毫无疑问这两个国家很快就以激进方式分道扬镳了。美洲殖民地成为独立国家后的两个世纪中，英国最主要的忧虑变成了如何让国会更为民主进而更能代表人民。国会被构想为人民的各项自由的保障者而对那些自由的主要威胁则被想象为来自王室。我国宪法的根本教义变成了国会是至高主权，尤其如布莱克斯通于十八世纪、戴西于十九世纪阐述的那样。与此对照的是，美洲殖民地即便是在独立以前、更具体说在一七八七年以后，一个观念在后来成为美国的土地上牢牢形成：应当有一种更高形式的法律，规定于一部书面宪法中，它将成为这片土地的基本法律，即便立法机关也将受制于它。实际上许多美国人相信他们正在绘制的是存在于英格兰的更早先传统，其于DrBonham’s case案9中得到了充分体现。科克法官在该案中暗示即便国会的法律，一样可以被法院判决无效，假如该法“违反普遍共同的权利与理性，或者矛盾而不可能被执行”。10正如众所周知的，一七八七年《宪法》本身并没有明示条文规定司法审查制度，更不要说废止或者撤销国会通过的法律。美国人所称的“司法审查”原理，换而言之即法院对国会立法合宪性的审查权力，仅仅是通过美国最高法院的一份判决——马布里诉麦迪逊案11所彰示。尽管司法审查原理从来没有在合众国《宪法》中明确规定，它已经成为那部宪法中或认可的根本特征。从来没有任何企图废止这一原理的严肃尝试，比如通过宪法修正案形式。因此，无论是好是坏，各法院、尤其是美国联邦最高法院对由选举产生的国会通过的法律，有权力因其与《宪法》不一致而将其撤销，这点已深深嵌入了美国人的生活与文化之中。当然，在我们这个国家没有这样的观念。在美国人拥有的那部书面宪法的意义上，我们依旧没有基本法律。即便是那种有时被描述为“宪法性制定法”，如一九七二年《欧共体法》以及一九九八年《人权法》之类，仍然不过是威斯敏斯特的国会制定的普通法律。它们的创制过程并不需要任何特别程序。原则上国会可以用另一部普通法律废止它们。话虽这样说，只要《欧共体法》依然有效，当产生的争议点落于欧共体（现在是欧盟）法律范围之内，我们就有了些许类似于美国人司法审查原则的法律内容。如果威斯敏斯特的国会制定的法律中有条文与直接产生法律效力的欧盟法律条文不一致的话，这个国家的法院应在可能范围之内，其实是职责所系，在不一致的范围之内不适用国会制定的条文。二〇一六年六月二十三日全民公投结果是这个国家的人民决定离开欧盟，当然现在这一切要服从这个决定。无论如何，如同我说的，除非威斯敏斯特的国会废止一九七二年《欧共体法》，在这发生之前，这个国家法院的职责仍然是清楚的。确实，在米勒案中最高法院的确在判决中说，即便通过援引第五十条，但启动脱离欧盟程序必须得到国会立法的授权，而这不是王室固有权力(Royal Prerogative)内的事权。目前一份请求为政府获得授权的议案已经送到国会面前。就人权保护而言，众所周知，《人权法》采取的结构略有不同。国会非常谨慎，不授权法院以“立法与人权不相容”为理由撤销国会立法的权力。尽管如此国会的确通过制定《人权法》实质性地赋予法院对国会立法予以司法审查的职责。尤其是，国会给予高等级法院（在英格兰与威尔士是指高等法院及以上级别法院）宣布相关国会立法活动存在“不一致”问题的权力。自二〇〇〇年《人权法》完全生效以来，这一权力已得到使用，尽管使用的场合并不多。约有二十次不一致宣布。柯纳·戈提描述这一新类型法院命令时使用了挑衅意味鲜明的措辞：“它们是来自司法系统轻微不满的高昂宣示，不过也仅止于此，出于反感的大声宣泄穿戴上了法律救济的光鲜外装，但是却没有伴随我们认为法庭上的胜利理所当然通常能带来的强制力。12也许最具有重要意义的事情是，上议院在贝尔玛什案行使了这一权力：A v Secretary of State for the Home Department (2004)。13在该案中上议院宣告二〇〇一年《反恐怖、犯罪与安全法》第四部分与《人权法》中详细列明的基本权利存在不一致，尤其是第五条中的个人自由权利和第十四条关于平等行使其他《人权公约》权利的权利。尽管这是一个充满争议的判决，但是值得注意的是，当时无论政府的、还是国会的反应都是尊重“不一致”的宣告。国会废止了由主要立法活动(primary legislation)制定的“不一致”条文。尽管这样，但事实仍然是“不一致”宣告明确并不具有约束力。美国《权利法案》由最初十件宪法修正案组成，即便现在看来其语言有些古旧，但我们也要承认内容确实非凡。言论自由、宗教自由、接受公正审判的权利以及拥有财产权利都在里面。这毫不令人吃惊，因为立国者们从英国普通法中汲取了他们认为属于自己的传统。有时候他们也吸收采用一六八九年英国《权利法案》的明确语言，比如《第八修正案》中的禁止“残忍与非寻常的惩罚”。尽管在一九七〇年代的某一时刻，似乎可以将其解读为禁止死刑，但那没有发生。与此形成对照的是，英国批准了《欧洲人权公约》议定书第十三件，目前承诺在包括战时的所有情势下废除死刑。美国《权利法案》中的一些权利，在我们对基本权利的理解中，是完全找不到同等替代的，尤其是《第二修正案》中持有武器的权利。美国《权利法案》，初始时仅仅适用于联邦政府，不适用于各州。这不应当产生任何惊奇。毕竟一七八七年宪法的初始结构是刚从大不列颠独立出来的几个州中的一个，这些州为了创造出他们称之为“更完美的联盟”而召开会议。之前，他们于一七八一年制定《邦联条例》时有过一次不令人满意的经历。一七八七年在费城会面的美利坚共和国的立国者，一般而言都认为，往最好说联邦政府是“必要的恶”(necessary evil)。一些人确实害怕联邦政府如同多年来被现象为最终引发独立战争的英国政府那样专制。费城制宪会议上就产生过制定一部《权利法案》的考虑。然而，当时代表还是决定没有继续朝那条路走下去。美利坚共和政体缔造者之一，亚历山大·汉密尔顿反对制定《权利法案》的主意。如同卡罗尔·伯金在其（权利法案）起草历史的近著中表述的：“汉密尔顿坚持认为，在洛克式共和国中（这想法）是多余的。他宣称，在国王与其臣民之间，由法律规定的权利保障也许价值连城。但是在一部‘建立在人民权力之上、由人民的间接代表与仆人执行的宪法中……人民没有交出任何东西，他们保留了所有一切，因此无需作任何特定保留’”。14尽管如此，但对于新联邦政府的支持者而言很明显：为了帮助批准《宪法》，有必要为《宪法》制定“修正案”，也就是后来的《权利法案》。到一七九一年，前十件“修正案”获得批准，这就是詹姆斯·麦迪逊当时实现的成就。一些人担心：在《权利法案》中详细列明特定权利，这一做法可能会被用来暗示这就是人民拥有的全部权利。这就会与他们确信传承于洛克的自然权利理论相抵触。正是出于这一理由，最后两件“修正案”也被纳入《权利法案》，相对来说是籍籍无名的条文，罕有获得最高法院判决援引。《第九修正案》的表述是：“《宪法》中列举的特定权利，不能被阐释为否定或者贬损其他由人民保留的权力。”《第十修正案》的表述是：“《宪法》没有委托授权于合众国的权力，或者《宪法》未禁止委托授权于州的权力，均由各州或者人民各自分别保留。”言论自由权利作为美国宪法保护基本权利的方式的主要例子，我要衡量言论自由权利。这是包含于《第一修正案》诸权利中的一项。此修正案不但在美国法律中而且在美国文化中取得了一个几乎神话的地位。尽管事实上这只是一个编号，但成为《第一修正案》还是赋予了其重要意义。实际上在开始时，《权利法案》草案中目前包含于《第一修正案》内的权利当时是在排在第四项条文中。麦迪逊最初的方案是对《宪法》正文作出修正案文本。15 只是到了后来才决定分别详细规定修正案，实际上是为《宪法》编了附录。即便是在最终于参众两院获得通过送至各州以求批准的版本中，言论自由也是在提议的修正案中排第三被提到。由于第一位从来没有获得批准而第二位不得不又等待了二百年，直到一九九二年才获得批准，这一涉及言论与宗教自由的著名条款才成为《第一修正案》。16就《第一修正案》中使用明确语言，第二项要表达观点是，就其表面上看，其仅仅适用于联邦政府而不适用于各州。实际上，假如按字面解读，其仅仅适用于平衡联邦政府的一个分支，即国会。相关表述是规定国会不得制定任何缩减言论自由的法律。在麦迪逊最初提议的修正案议案、即当时的第五条中，包括禁止将“‘出版自由’用于反对各州”作为犯罪规定，但在《权利法案》最终版本中并未以立法制定。17在二十世纪前期，美国最高法院司法判例确立的规则仅仅是言论自由权可间接适用于各州。实现方式是通过《第十四修正案》中的“正当程序”条款，该条禁止各州未经法律的正当程序剥夺任何人的生命、自由和财产。《第十四修正案》是一八六〇年代后期美国内战结束之后通过的诸项修正案之一。有关“正当程序”的条款经由美国最高法院解释后同样包含实体性保障的含义，这对我们这个国家的律师而言，第一眼看上去似乎会令人吃惊。尽管我们吃惊，目前在美国法中这已经成为根深蒂固的看法。美国人提到这一原则时用“实质性正当程序”(substantive due process)。这就是《权利法案》用以约束联邦政府以及各州所依持之工具。18尽管修辞总是围绕着《第一修正案》，实际上《权利法案》远为广泛，最高法院花了很长时间为言论自由确立起现代原则。如同埃里克·冯纳说的：“今天，被收入《人权法案》奉为神明的诸项自由正是美国人自由观念的核心。过去的情形并不总是如此。确实，在我们历史的许多时刻，从一八三〇年代对废奴主义集会的镇压到第一次世界大战后的红色恐怖，以及冷战期间麦卡锡主义肆意蹂躏，个人权利一直受到严重缩减——通常都是以自由的名义。这个国家公民自由的成长并不呈现线性式进步，也不仅仅是一系列最高法院的判决，而是一部充满崎岖与辛辣争论的美国自由故事”。19萨缪尔·沃尔克，在其“美国民权自由联盟”历史中指出：“第一次世界大战之前，无论在法律学说还是公共宽容中均没有对不受欢迎观点的言论自由传统。《第一修正案》闪烁光芒的用语只是对劳工运动、移民、非正统宗教派别和政治激进分子的空头许诺。不宽容始自最初的英国定居者，他们试图压制宗教异端。清教徒来到新世界也许是为自己寻求宗教自由，但是他们并没有打算将其授予生活在自己社区中的其他人。整个十九世纪末，美国社会是一系列‘孤岛社区’，每一个都是‘不同于外界的封闭领土’，社会不能容忍令其厌恶的想法和行为。”确实，沃尔克指出，在十九世纪“法院在许多边疆社区几乎不发挥功能。多数派通过组成治安维持会采取行动，施加快速而确定的正义”20美国宪法上有一个为大家接受的区分，即区分对言论“内容”的限制与行使言论自由权的时间、地点和方式的管制。传统之见认为，对时间、地点和方式的管制，只要是合理的就是允许的。就言论内容来说，获普遍接受的明智见解是美国人完全不能容忍对他们能说什么做出任何限制。尽管如此，这从来未曾是法律。历史上，美国最高法院处理这一棘手问题的方式是承认存在特定范畴的言论处于《第一修正案》保护之外。传统上，淫秽表达即属于这类范畴，尽管实际上这一条在今天几乎并不适用于成年人情形。儿童色情则完全是另一回事。另一种著名的不受保护的言论范畴与美国人所称的“争吵时的侮辱性用语”(fighting words)有关。即便是诽谤中伤(defamation)——尽管在我们这两个国家其理论原则并不相同——也不属于受《第一修正案》保护的言论。同样美国法上长久以来承认，州有权将煽动实施犯罪行为作入罪处理。尽管如此，作为最初称作“明显而现实危险”检验的结果便是牢固确立下规则必须在使用的言辞与事实上正在发生的刑事犯罪可能性之间存在紧密联结。21今日我们两个国家均在努力与之缠斗的难题并不是什么新问题。一百年前，就在第一次世界大战结束和俄国革命后不久，美国人不得不应付“如何对‘极端主义’言论施加限制”的问题，如果多少需要施加一些限制的话。当时令人感到恐惧的是沿着刚发生于俄罗斯并一路转进而来的暴力革命。其中最著名的案件是Whitneyv California (1927)案。22 安妮塔·惠特尼曾是社会主义政党成员，她在发表了一场被称作“黑鬼问题”的演讲后被逮捕，她在演讲中抗议了种族骚乱和私刑。依据加利福尼亚州禁止“煽动工团主义犯罪(criminal syndicalism)”法律，*她被认定有罪。她被认定协助组织了鼓吹恐怖主义的社团。尽管美国最高法院维持了有罪认定，布兰迪斯大法官的意见更像是附和意见而非异议意见。但通常认为他的附和意见相当于是一份异议意见。他的一位最近的传记作家，杰弗瑞·罗森描述这份异议意见如同“一篇宪法诗歌”。23在惠特尼案中布兰迪斯说道：“那些为我们赢得独立的人们相信，国家的最终目的是使人自由地发展其才能，在其政府中老成谋国的力量应当胜过专断妄为。他们珍惜即作为目的、也作为手段的自由。他们相信自由是幸福的秘密，而勇气是自由的秘诀。他们相信，让人自由思想、说出所想，这才是展示与传播政治真相不可或缺的手段。政治真相离开了言论自由和大会讨论将变得毫无用处；伴随着它们，讨论提供了免于有害信条四处传播的充分保护，他们相信对自由的最大危险就是一群身心迟钝的人民；他们相信公开讨论是一项政治义务，这更应当是美国政府的一项根本原则。”如同罗森评论的，布兰迪斯内心明显牢记了一八〇一年杰佛逊总统在其第一任总统就职典礼上说过的话：“尽管在所有情况下多数人的意志会成为主导，但是那种意志必须是合理的才能成为正当的；少数派拥有平等的权利，必须受到平等法律保护，侵犯他们的权利将受到弹压。”布兰迪斯赞同这些话，他说道：“他们（立国者们）认识到统治的多数会偶尔地专制，于是对《宪法》作出了修正案，以此确保言论自由和集会自由得到保障。”在A v Secretary of State for the Home Department案中黑尔女士特意从杰佛逊就职典礼讲话中引用了相同的篇章，在二三七页：“民主制度同等珍重每一个人。在多数情况下，这意味着多数人的意志必须成为主流。但是同等珍重每一个人同样意味着假如多数人意志与少数人的平等权利不能兼得，那么前者不能压倒后者……”实际上，如同我们已看到的，最高法院维持了对安妮塔·惠特尼的有罪认定，布兰迪斯写的是附和意见，即便读上去像是一份异议意见。法院判决作出后一月，加利福尼亚州州长赦免了她，州长说言论自由是“每一名自由美国人不可或缺、与生俱来的权利。”很快，她就因为违反规定“展示红色旗帜”为犯罪的州制定法而又重回法院。一九三一年美国最高法院判决那部制定法“与《第十四修正案》包含的保障自由相矛盾。”24最近二十五年来，美国最高法院开始承认原则上不存在任何范畴的言论不受《第一修正案》保护。另一方面，最高法院也开始承认，即使对言论内容，州在原则上也有可能进行管制，只要那法律是量身定做专门为服务于该州的紧迫利益(serve a compelling state interest)。有时候这被称作“严格审查”。通过这一方式，尽管美国人没有必要必须使用与我们在欧洲使用的相同术语，在实践中确实有类似于我们自己的比例原则的原则。相应地，我想指出，在表达自由的语境下，尽管第一眼看上去美国与英国的经历似乎非常不同，但实际上同样也存有很多相似之处。一项主要例外即与“仇恨言论”(“hate speech”)观念有关。美国最高法院对“仇恨言论”采取了与包括联合王国在内的许多其他民主社会所采取的根本不同的进路：其判决可参见RAV v City of St Paul, Minnesota案。25 然而，与许多国家一样，我们也有禁止（比如说）煽动种族仇恨的法律，而这种法律在美国因未能通过审查而并未存活下来。尽管直到相对晚近，联合王国内的法律并不包含表达自由的积极权利，但其背后的价值观却在许多世纪以来深深地嵌入这个国家的文化和普通法之中。尤其是在十九世纪约翰·斯图尔特·密尔的作品中能找到“思想理论市场”这一观念。二十世纪早期美国最高法院的司法判例明显受其影响，如Abrams v United States（一九一九）案。26更近些时期，很明显思想的流动同样也存在另一方向：即便在《人权法》生效之前，美国法也已经影响了我们的法律。最著名的是上议院在R v Secretary of State for the Home Department, ex parte Simms（一九九九）案27中的判决。斯特恩法官说道：“表达自由，自然有其内在重要性：它本身就是受看重的原因。但是它作为工具的重要性同样广受认可。它能服务于多个广泛目标。首先，它促进了社会中个体的自我实现。其次，霍姆斯大法官（赞同约翰·斯图尔特·密尔）在其名言中说‘对真理的最佳检验是让想法本身在市场竞争中获得承认的力量’：Abrams v United States (1919) 250 US 616, 630 per Holmes J (异议意见)。其三，言论自由是民主制的命脉。信息与思想的自由流动让政治辩论不至闭塞。这是一道安全阀门：假如人民在原则上能试图影响决定，那么对不利于他们的决定也会更容易接受。它的作用有如对公职官员滥用权力的刹车。它方便了曝光政府差错，便利了国家司法运行……”28美国“宪法诗篇”的另一个例子能从宗教自由中发现：West Virginia State Board of Education v Barnette案。29 在六四二页，杰克逊法官说：“假如在我们宪法的璀璨星座中有那么一颗固定的星球，那一定是，无论权重还是卑微，没有任何官员能规定在关于政治、民族主义、宗教或者其他事项的意见中什么才是正统，也不能强迫公民以语言或者行为为其信仰忏悔。”请注意那段文字中甚至使用了头韵。该案关涉到州是否有权迫使在校儿童向美国国旗敬礼。尽管那是通常被认为最具美国文化根本特征的仪式之一，美国最高法院还是判决耶和华见证会成员有权不受迫这样做。同样值得注意的是，该判决制定的时间正是第二次世界大战进行到高潮，推翻的正是仅仅三年前最高法院自己的在先判决。也许判决象征了美国人所认为的：他们当时正在为免于极权主义政权（尤其是纳粹德国）奋战。如同高等法院分庭(Divisional Court)（我当时是成员）在援引了这些先例后，在R (BBC)v Secretary of State for Justice案中说的：“历史教会了我们，在像政治、宗教、科学与法律这样多样性领域中，以异端起始者最终很可能成为正统。”30 此外，如同欧洲人权法院在其关于《人权公约》第十条的司法教益中经常说的，表达自由构成了民主社会必不可少的一份基础。相应地，“这不仅仅适用于那些被欣然接受或者被认为不具冒犯性或乏人问津的信息或思想，也适用于那些让国家、或一部分人口感到被冒犯、受惊愕、心神不宁的信息或思想。”31欧洲法院的司法教益频繁地强调民主社会的标志特征并不仅仅是多数人的意志必须占上风。一定程度上，民主社会的本质特征是多元主义、宽容和海纳百川。32在此语境中，我要再一次回忆高等法院分庭在BBC案中说过的话，第四十九段：“这些出现在众多《公约》条款中的话并非冗言。《公约》诞生于一九三〇年代与一九四〇年代欧洲冲突的灰烬之上，其制定者承认，并不是所有国家声称必须的事情，都会在一个民主社会中被接受。”司法任命与司法独立如同我在讲座开头说的，美国和英国都有成熟的法律体系，拥有强有力司法独立传统和对法治的尊重。在此背景下，司法独立是权力分立的一个特定方面。通常认为，美国法官是选举的。实际上的图景远为复杂。在联邦司法系统和各州法官之间存在重要差别。美国联邦主义本质使得各州在任命法官上会采取不同制度。联邦司法系统根本不是选举产生的。《宪法》创造了最高法院，尽管《宪法》没有详细规定其组成，但自一七八九年后最高法院受国会立法活动的影响。随着时间流逝最高法院法官数量目前增加到包括首席大法官在内的九人。《宪法》规定任命最高法院大法官的权力属于总统，但需要得到参议院的“建议和同意”。地区法院和分为多个巡回区的美国上诉法院中使用的任命程序相似，这两类法院涵盖了美国国土广阔的地理区域。美国总统对法官的任命，尤其是对最高法院大法官的任命，能成为激烈公开辩论的议题。美国参议院举办批准任命听证会。一些人将其看作是将合伙制度引入本应为一种独立程序的不幸尝试；其他人则将其看作是一项对最高法院合法拥有的绝大权力的重要民主制衡。尽管司法系统对《宪法》的解释可以被宪法修正案推翻，但是立国者刻意将《宪法》修正案制度规定得非常难行，实践中罕见以这种方式推翻美国最高法院判决。那意味着推翻最高法院根基牢固的司法判决的前景可以成为激烈政治争论的主题：尤其是最高法院在罗伊诉韦德案（一九七三年）中判决选择堕胎的权利是《宪法》赋予的。33由于斯卡利亚大法官去世，自去年二月起，美国最高法院一直有一个席位空缺。奥巴马总统提名梅里克·加兰德作为任职人选，但是参议院拒绝在十一月总统选举结果揭晓前考虑这一提名。今年一月底，新总统唐纳德·特朗普提名了另一位法官内尔·戈萨齐填补同一空缺。现在是要由美国参议院来决定是否批准这一任命。就州法院而言，与司法职务任命有关的操作差异巨大。起初独立战争后十三州中每个州都或通过执行分支任命或通过立法分支任命的方式选择了法官。那时候并没有选举州司法系统的制度。然而，在十九世纪上半期有一场与安德鲁·杰克逊总统任期相关的民主运动，通常被称为“杰克逊民主制”。瑞秋·潘恩·考菲尔德曾这样说道：“随着杰克逊民主制的崛起以及它对民主问责制度、个人平等和参与政府决策中的直接投票人的强调，州开始从十九世纪中期任命制的选择方法上移开关注。”34 到美国内战时为止，绝大多数州已经改变其司法职务选任的方法，改由投票人直接选举。但是，二十世纪上半叶开始出现了一股反向趋势。最初它与进步主义时代相关联。美国人称这一运动的开始为“绩效选任制度”(merit system)。一九四〇年密苏里成为第一个采用绩效选任制度的州。自那时起许多州都采取了这样的制度，尤其是在各州最高级别法院层面上。事实上二十四个州和哥伦比亚特区都采用了某种形式的绩效选任制度，使之“成为今日在美国使用最普遍的司法选任制度”。35 正如同布雷恩·菲茨帕屈科解释的，尽管在这些形式多样的制度中存在不同点，但是他们都有两项共同的特征。首先，在选任程序之初，法官并不是选举的而是由州长从提名委员会递交的一份名单中指定。其次，在获得指定后，在绝大多数州的制度中，州法官都必须在某个时点面对公众接受一次公民投票表决（尽管没有其他竞争者），选民能够通过这一程序将法官从法院中赶出去。即使在那些初始任命州法官时没有选举过程的州中，我也将限定讨论州最高级别法院，一般操作是倾向于让法官必须面对“留任”选举。我要描述我最为熟悉州的实际操作，加利福尼亚州。根据加利福尼亚州宪法，最高法院法官必须由州长任命，并由司法任命委员会批准任命。司法任命委员会由首席大法官、检察总长、上诉法院主审法官组成。自一九七九年后，法律要求州律师协会下的司法职务获提名人评估委员会应当对预期获提名人的背景和资格开展彻底调查。然而，州长并不受委员会推荐建议的约束。一旦获得任命，法官必须在其任命后的下一次州长选举(gubernatorial election)时接受留任考验。上诉审法官服务周期是十二年任期。尽管，在很多州，司法职务留任选举是获关注度较低的公共事务，但是在加州它们却经常饱受争议。我记得，一九八六年当我还在加州做学生时，当时有一场精心组织的反对州最高法院部分成员（包括当时的首席大法官罗丝·伊丽扎贝斯·伯德）的竞选活动。他们不受众多选举人待见的具体原因是人们认为他们反对适用死刑。支持和反对法官的竞选活动总计花费了一千一百五十万美元，成为了当时为一场司法职务选举用去花费的记录。投票结果是他们失去了州最高法院的职务。当然，在我们国家，我们不会为法官准备选举，即便是美国人称的“留任”选举也不会。曾经有过一个时期，大约在十九世纪与二十世纪之交，当时哈尔斯布里在萨里斯布里政府中担任上议院大法官，政党派性确实在司法职务任命上表现出了作用。尽管如此，毕竟那已经是过去很久的事情。无论如何，今天我们有司法职务任命委员会（英国兰与威尔士）。这个委员会由国会在二〇〇五年《宪法改革法》中创设，其明确目的是将司法职务任命移出时任政府能插手的范围。在苏格兰与北爱尔兰都有类似的任命机构。说到英国最高法院，获任命人由小组挑选产生，该小组包括司法职务任命委员会和其在英国其他地区的同等机构的代表。司法职务任命的唯一标准是才能：目前规定于二〇〇五年那部制定法立法。过去我们国家的法官拥有政党政治职业并非不常见之事。一些我们最优秀的法官有着这样的背景：36比如，一九四九年至一九七五年间于最高等级法院和上议院履职优异的瑞德法官，他之前就是下议院保守党议员。另一位法律勋爵是格莱斯戴尔勋爵法官西蒙，一九六二年他被直接任命为高等法院过去的“遗嘱监管、海事与离婚法庭”庭长，在获得任命前他是下议院保守党议员并在哈罗德·麦克米兰政府中担任检察次长。直到完全进入二十世纪才出现这样的做法，即假如高等法院王座法庭庭长职位出现空缺，时任检察总长有优先候补权(right of first refusal)。鲁福斯·伊萨克斯爵士就是以这种方式成为雷丁勋爵、首席大法官（上议院法律议员），之前他曾经是下议院自由党议员并担任阿斯奎斯政府内阁大臣。千真万确，就权力分立制度的敏感点，我们也许是在非常近期才有所感知。当雷丁勋爵担任首席大法官之职时，他同时也被任命为英国驻美国大使。最后一次这样的任命发生在赫瓦特首席大法官阁下身上，他之前担任过下议院保守党议员以及一九三〇年代英国政府的检察总长。在美国，曾有一位前总统后来成为美国最高法院的首席大法官（威廉姆·霍华德·塔夫托）。美国历史上最为成功的首席大法官之一，厄尔·沃伦，曾经是加利福尼亚州共和党人州长，在一九五二年的共和党总统提名人中仅仅是输给了艾森豪威尔。一直有报道说，当艾森豪威尔总统离开白宫时，被问及在其总统任期内是否犯过什么错误，他回答说“只有两个：他们现在都坐在最高法院听审案件。”他当时想到的是首席大法官沃伦和大法官布伦纳。毫无疑问，一些伟大的美国法官先前都有过担任高级别政治职务的经历。比如说，罗伯特·杰克逊大法官曾经担任过富兰克林·罗斯福总统班子中的检察总长，无论是在最高法院担任大法官还是作为首席检察官于第二次世界大战结束后在纽伦堡战争犯罪审判庭上的履职，他都堪称极为优异。更晚近一些的例子是时任最高法院大法官的艾琳娜·基纲，他曾是奥巴马总统班子中的检察次长，担任大法官前是哈佛法律学院院长。在我们国家，我们也有这类任命的经验，其实还是非常近期的。克莱什菲恩的麦凯勋爵是获得极高评价的上议院大法官（御前大臣(Lord Chancellor)）和上议院法官(Law Lord)，而在之前他曾是玛格丽特·撒切尔政府的苏格兰检察总长(LordAdvocate)。更近的例子，厄尔斯费瑞勋爵罗杰法官作为上议院法官受到高度评价，时任最高法院大法官，而之前也担任过约翰·梅杰首相内阁的苏格兰检察总长。确实会有一些评论家指出，考虑到法官有时必须决定重要的宪法性问题，在高级司法官员中吸收一些在政府和立法机构有过经历的法官是可取的。只要这些法官履职时权力分立制度存在，就不会牺牲司法独立原则。获得任命担任法官，他为此必须自愿摒弃任何与政治党派的可能联系。归纳结论我想以一些归纳作为结束。很明显美利坚合众国和联合王国对宪政主义都有着久远而共享的承诺。尽管如此，两个宪法体系间的结构性差异意味着从其中一个法律体系中风干原理直接移植到另一片非常不同的土壤中会非常困难。有时候我们使用相同措辞，诸如“权力分立”和“正当程序”，但是这可能是虚假的朋友，因为语言表达在两个国家的含义可能大相径庭。我已经说过，这两个法律体系明显也彼此影响而且继续如此，如同在言论自由领域。看一看美国的法律教益,有助于为分析棘手难题提供有用的洞见，即便问题的答案并不一定相同。但你能发现“宪法诗篇”就在那里，朴素地令人愉悦。 1 我要感谢Jeff Minear为本次演讲所做的检索工作。所有的差错均在我。2R (Miller) v Secretary ofState for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 [2017] 2 WLR 583, para40.3YoungstownSheet & Tube Co. v Sawyer 343 US 579(1952).4 需要就这一概念如何发生作用了解更详细的描述可参见Report of the House of Lords Select Committee onthe Constitution, ‘English votes for English laws’, HL Paper 61 (2016).5GordonS. Wood, The Idea of America: Reflections on the Birth of the United States (2011, Penguin), p.173.6 J.C. D. Clark, The Language of Liberty 1660-1832: Political Discourse andSocial Dynamics in the Anglo-American World (1994, CUP), p.7.7 同上书，第十八页。8 同上书，第一百七十五页。9 (1610)8 Co Rep 114.10 需了解从DrBonham’s案中汲取的美国传统的早期历史，尤其是革命战争之前的殖民地时期，可参见B.Schwarz, A History of the Supreme Court (1993, OUP), pp.3-11.11 5 US (1 Cranch) 137 (1803).12 C. A. Gearty, On FantasyIsland: Britain, Europe and Human Rights (2016, OUP), p.69.13 [2005] 2 AC 68.14 C. Berkin, The Bill ofRights (2015, Simon & Schuster), p.2615 麦迪逊于一七八九年六月八日向国会提交的最初修正案文本详细记录于Berkin所著前引书第一四九页至一五二页。16更多关于起草和批准过程的细节可参见Richard Lubanski, James Madison and the Struggle for the Bill ofRights (2007, OUP), 尤其在附录五中详细记录了一七八九年十二月二十五日由国会送往各州的修正案。17 同前书，第一五一页。.18一些权利从表面看来仅仅约束各州，比如《第十四修正案》保障的是法律的平等保护。在Bolling v Sharpe 347 US 497 (1954) 案中判决，通过《第五修正案》的正当程序条款，《第十四修正案》间接约束联邦政府。这意味，尽管平等保护条款就其表面意思仅仅适用于各州，但美国最高法院依然能够裁判认定华盛顿特区学校中实行的种族隔离制度违反宪法。19 E.Foner, The Story of American Freedom (1998, Picador), p.xvii.20 S.Walker, In Defense of American Liberties: A History of the ACLU (1990,OUP), pp.28-29.21Brandenburgv Ohio 395 US 444 (1969).22 274US 357 (1927).* 煽动工团主义犯罪，是指鼓吹通过暴力或其他不合法的方式试图让产业界和政府做出改变，制定法将其规定为犯罪。译者注。23 J.Rosen, Louis D. Brandeis: American Prophet (2016, Yale UniversityPress), p.128.24 E.Foner, op. cit., p.185. The case was known as Stromberg v California 283US 359 (1931).25 505US 377 (1992).26 250US 616 (1919).27 [2000] 2 AC 115.28 同前第一二六页29 319 US 264 (1943).30 [2013]1 WLR 964, para 41.31SundayTimes v United Kingdom (1979) 2 EHRR 245,para 65.32Handysidev United Kingdom (1976) 1 EHRR 737, para49.33 410 US 113 (1973).34‘However pickerspick: finding a set of best practices for judicial nominating commissions’,(2007) 34 Fordham Urb. L.J. 163, 167.35 BrianT. Fitzpatrick, ‘The politics of merit selection’, (2009) 74 Missouri LawReview 676, 678.36 在最为久远的过去，包括科克大法官、卡姆登勋爵和曼斯菲尔德勋爵在内的其他例子，所有这些人都承担任过检察总长职务。 |
