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“今天，被收入《人权法案》奉为神明的诸项自由正是美国人自由观念的核心。过去的情形并不总是如此。确实，在我们历史的许多时刻，从一八三〇年代对废奴主义集会的镇压到第一次世界大战后的红色恐怖，以及冷战期间麦卡锡主义肆意蹂躏，个人权利一直受到严重缩减——通常都是以自由的名义。这个国家公民自由的成长并不呈现线性式进步，也不仅仅是一系列最高法院的判决，而是一部充满崎岖与辛辣争论的美国自由故事”。 萨缪尔·沃尔克，在其“美国民权自由联盟”历史中指出： “第一次世界大战之前，无论在法律学说还是公共宽容中均没有对不受欢迎观点的言论自由传统。《第一修正案》闪烁光芒的用语只是对劳工运动、移民、非正统宗教派别和政治激进分子的空头许诺。不宽容始自最初的英国定居者，他们试图压制宗教异端。清教徒来到新世界也许是为自己寻求宗教自由，但是他们并没有打算将其授予生活在自己社区中的其他人。整个十九世纪末，美国社会是一系列‘孤岛社区’，每一个都是‘不同于外界的封闭领土’，社会不能容忍令其厌恶的想法和行为。” 确实，沃尔克指出，在十九世纪“法院在许多边疆社区几乎不发挥功能。多数派通过组成治安维持会采取行动，施加快速而确定的正义” 美国宪法上有一个为大家接受的区分，即区分对言论“内容”的限制与行使言论自由权的时间、地点和方式的管制。传统之见认为，对时间、地点和方式的管制，只要是合理的就是允许的。 就言论内容来说，获普遍接受的明智见解是美国人完全不能容忍对他们能说什么做出任何限制。尽管如此，这从来未曾是法律。历史上，美国最高法院处理这一棘手问题的方式是承认存在特定范畴的言论处于《第一修正案》保护之外。传统上，淫秽表达即属于这类范畴，尽管实际上这一条在今天几乎并不适用于成年人情形。儿童色情则完全是另一回事。另一种著名的不受保护的言论范畴与美国人所称的“争吵时的侮辱性用语”(fighting words)有关。即便是诽谤中伤(defamation)——尽管在我们这两个国家其理论原则并不相同——也不属于受《第一修正案》保护的言论。同样美国法上长久以来承认，州有权将煽动实施犯罪行为作入罪处理。尽管如此，作为最初称作“明显而现实危险”检验的结果便是牢固确立下规则必须在使用的言辞与事实上正在发生的刑事犯罪可能性之间存在紧密联结。 今日我们两个国家均在努力与之缠斗的难题并不是什么新问题。一百年前，就在第一次世界大战结束和俄国革命后不久，美国人不得不应付“如何对‘极端主义’言论施加限制”的问题，如果多少需要施加一些限制的话。当时令人感到恐惧的是沿着刚发生于俄罗斯并一路转进而来的暴力革命。 其中最著名的案件是Whitneyv California (1927)案。 安妮塔·惠特尼曾是社会主义政党成员，她在发表了一场被称作“黑鬼问题”的演讲后被逮捕，她在演讲中抗议了种族骚乱和私刑。依据加利福尼亚州禁止“煽动工团主义犯罪(criminal syndicalism)”法律，她被认定有罪。她被认定协助组织了鼓吹恐怖主义的社团。尽管美国最高法院维持了有罪认定，布兰迪斯大法官的意见更像是附和意见而非异议意见。但通常认为他的附和意见相当于是一份异议意见。他的一位最近的传记作家，杰弗瑞·罗森描述这份异议意见如同“一篇宪法诗歌”。在惠特尼案中布兰迪斯说道： “那些为我们赢得独立的人们相信，国家的最终目的是使人自由地发展其才能，在其政府中老成谋国的力量应当胜过专断妄为。他们珍惜即作为目的、也作为手段的自由。他们相信自由是幸福的秘密，而勇气是自由的秘诀。他们相信，让人自由思想、说出所想，这才是展示与传播政治真相不可或缺的手段。政治真相离开了言论自由和大会讨论将变得毫无用处；伴随着它们，讨论提供了免于有害信条四处传播的充分保护，他们相信对自由的最大危险就是一群身心迟钝的人民；他们相信公开讨论是一项政治义务，这更应当是美国政府的一项根本原则。” 如同罗森评论的，布兰迪斯内心明显牢记了一八〇一年杰佛逊总统在其第一任总统就职典礼上说过的话： “尽管在所有情况下多数人的意志会成为主导，但是那种意志必须是合理的才能成为正当的；少数派拥有平等的权利，必须受到平等法律保护，侵犯他们的权利将受到弹压。” 布兰迪斯赞同这些话，他说道： “他们（立国者们）认识到统治的多数会偶尔地专制，于是对《宪法》作出了修正案，以此确保言论自由和集会自由得到保障。” 在A v Secretary of State for the Home Department案中黑尔女士特意从杰佛逊就职典礼讲话中引用了相同的篇章，在二三七页： “民主制度同等珍重每一个人。在多数情况下，这意味着多数人的意志必须成为主流。但是同等珍重每一个人同样意味着假如多数人意志与少数人的平等权利不能兼得，那么前者不能压倒后者……” 实际上，如同我们已看到的，最高法院维持了对安妮塔·惠特尼的有罪认定，布兰迪斯写的是附和意见，即便读上去像是一份异议意见。法院判决作出后一月，加利福尼亚州州长赦免了她，州长说言论自由是“每一名自由美国人不可或缺、与生俱来的权利。”很快，她就因为违反规定“展示红色旗帜”为犯罪的州制定法而又重回法院。一九三一年美国最高法院判决那部制定法“与《第十四修正案》包含的保障自由相矛盾。” 最近二十五年来，美国最高法院开始承认原则上不存在任何范畴的言论不受《第一修正案》保护。另一方面，最高法院也开始承认，即使对言论内容，州在原则上也有可能进行管制，只要那法律是量身定做专门为服务于该州的紧迫利益(serve a compelling state interest)。有时候这被称作“严格审查”。通过这一方式，尽管美国人没有必要必须使用与我们在欧洲使用的相同术语，在实践中确实有类似于我们自己的比例原则的原则。 相应地，我想指出，在表达自由的语境下，尽管第一眼看上去美国与英国的经历似乎非常不同，但实际上同样也存有很多相似之处。一项主要例外即与“仇恨言论”(“hate speech”)观念有关。美国最高法院对“仇恨言论”采取了与包括联合王国在内的许多其他民主社会所采取的根本不同的进路：其判决可参见RAV v City of St Paul, Minnesota案。 然而，与许多国家一样，我们也有禁止（比如说）煽动种族仇恨的法律，而这种法律在美国因未能通过审查而并未存活下来。 |
