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但是，二十世纪上半叶开始出现了一股反向趋势。最初它与进步主义时代相关联。美国人称这一运动的开始为“绩效选任制度”(merit system)。一九四〇年密苏里成为第一个采用绩效选任制度的州。自那时起许多州都采取了这样的制度，尤其是在各州最高级别法院层面上。事实上二十四个州和哥伦比亚特区都采用了某种形式的绩效选任制度，使之“成为今日在美国使用最普遍的司法选任制度”。正如同布雷恩·菲茨帕屈科解释的，尽管在这些形式多样的制度中存在不同点，但是他们都有两项共同的特征。首先，在选任程序之初，法官并不是选举的而是由州长从提名委员会递交的一份名单中指定。其次，在获得指定后，在绝大多数州的制度中，州法官都必须在某个时点面对公众接受一次公民投票表决（尽管没有其他竞争者），选民能够通过这一程序将法官从法院中赶出去。 即使在那些初始任命州法官时没有选举过程的州中，我也将限定讨论州最高级别法院，一般操作是倾向于让法官必须面对“留任”选举。我要描述我最为熟悉州的实际操作，加利福尼亚州。根据加利福尼亚州宪法，最高法院法官必须由州长任命，并由司法任命委员会批准任命。司法任命委员会由首席大法官、检察总长、上诉法院主审法官组成。自一九七九年后，法律要求州律师协会下的司法职务获提名人评估委员会应当对预期获提名人的背景和资格开展彻底调查。然而，州长并不受委员会推荐建议的约束。一旦获得任命，法官必须在其任命后的下一次州长选举(gubernatorial election)时接受留任考验。上诉审法官服务周期是十二年任期。 尽管，在很多州，司法职务留任选举是获关注度较低的公共事务，但是在加州它们却经常饱受争议。我记得，一九八六年当我还在加州做学生时，当时有一场精心组织的反对州最高法院部分成员（包括当时的首席大法官罗丝·伊丽扎贝斯·伯德）的竞选活动。他们不受众多选举人待见的具体原因是人们认为他们反对适用死刑。支持和反对法官的竞选活动总计花费了一千一百五十万美元，成为了当时为一场司法职务选举用去花费的记录。投票结果是他们失去了州最高法院的职务。 当然，在我们国家，我们不会为法官准备选举，即便是美国人称的“留任”选举也不会。曾经有过一个时期，大约在十九世纪与二十世纪之交，当时哈尔斯布里在萨里斯布里政府中担任上议院大法官，政党派性确实在司法职务任命上表现出了作用。尽管如此，毕竟那已经是过去很久的事情。无论如何，今天我们有司法职务任命委员会（英国兰与威尔士）。这个委员会由国会在二〇〇五年《宪法改革法》中创设，其明确目的是将司法职务任命移出时任政府能插手的范围。在苏格兰与北爱尔兰都有类似的任命机构。说到英国最高法院，获任命人由小组挑选产生，该小组包括司法职务任命委员会和其在英国其他地区的同等机构的代表。司法职务任命的唯一标准是才能：目前规定于二〇〇五年那部制定法立法。 过去我们国家的法官拥有政党政治职业并非不常见之事。一些我们最优秀的法官有着这样的背景：比如，一九四九年至一九七五年间于最高等级法院和上议院履职优异的瑞德法官，他之前就是下议院保守党议员。另一位法律勋爵是格莱斯戴尔勋爵法官西蒙，一九六二年他被直接任命为高等法院过去的“遗嘱监管、海事与离婚法庭”庭长，在获得任命前他是下议院保守党议员并在哈罗德·麦克米兰政府中担任检察次长。 直到完全进入二十世纪才出现这样的做法，即假如高等法院王座法庭庭长职位出现空缺，时任检察总长有优先候补权(right of first refusal)。鲁福斯·伊萨克斯爵士就是以这种方式成为雷丁勋爵、首席大法官（上议院法律议员），之前他曾经是下议院自由党议员并担任阿斯奎斯政府内阁大臣。千真万确，就权力分立制度的敏感点，我们也许是在非常近期才有所感知。当雷丁勋爵担任首席大法官之职时，他同时也被任命为英国驻美国大使。最后一次这样的任命发生在赫瓦特首席大法官阁下身上，他之前担任过下议院保守党议员以及一九三〇年代英国政府的检察总长。 在美国，曾有一位前总统后来成为美国最高法院的首席大法官（威廉姆·霍华德·塔夫托）。美国历史上最为成功的首席大法官之一，厄尔·沃伦，曾经是加利福尼亚州共和党人州长，在一九五二年的共和党总统提名人中仅仅是输给了艾森豪威尔。一直有报道说，当艾森豪威尔总统离开白宫时，被问及在其总统任期内是否犯过什么错误，他回答说“只有两个：他们现在都坐在最高法院听审案件。”他当时想到的是首席大法官沃伦和大法官布伦纳。 毫无疑问，一些伟大的美国法官先前都有过担任高级别政治职务的经历。比如说，罗伯特·杰克逊大法官曾经担任过富兰克林·罗斯福总统班子中的检察总长，无论是在最高法院担任大法官还是作为首席检察官于第二次世界大战结束后在纽伦堡战争犯罪审判庭上的履职，他都堪称极为优异。更晚近一些的例子是时任最高法院大法官的艾琳娜·基纲，他曾是奥巴马总统班子中的检察次长，担任大法官前是哈佛法律学院院长。 在我们国家，我们也有这类任命的经验，其实还是非常近期的。克莱什菲恩的麦凯勋爵是获得极高评价的上议院大法官（御前大臣(Lord Chancellor)）和上议院法官(Law Lord)，而在之前他曾是玛格丽特·撒切尔政府的苏格兰检察总长(LordAdvocate)。更近的例子，厄尔斯费瑞勋爵罗杰法官作为上议院法官受到高度评价，时任最高法院大法官，而之前也担任过约翰·梅杰首相内阁的苏格兰检察总长。 确实会有一些评论家指出，考虑到法官有时必须决定重要的宪法性问题，在高级司法官员中吸收一些在政府和立法机构有过经历的法官是可取的。只要这些法官履职时权力分立制度存在，就不会牺牲司法独立原则。获得任命担任法官，他为此必须自愿摒弃任何与政治党派的可能联系。 归纳结论 我想以一些归纳作为结束。很明显美利坚合众国和联合王国对宪政主义都有着久远而共享的承诺。尽管如此，两个宪法体系间的结构性差异意味着从其中一个法律体系中风干原理直接移植到另一片非常不同的土壤中会非常困难。有时候我们使用相同措辞，诸如“权力分立”和“正当程序”，但是这可能是虚假的朋友，因为语言表达在两个国家的含义可能大相径庭。我已经说过，这两个法律体系明显也彼此影响而且继续如此，如同在言论自由领域。看一看美国的法律教益,有助于为分析棘手难题提供有用的洞见，即便问题的答案并不一定相同。但你能发现“宪法诗篇”就在那里，朴素地令人愉悦。 我要感谢Jeff Minear为本次演讲所做的检索工作。所有的差错均在我。 R (Miller) v Secretary ofState for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 [2017] 2 WLR 583, para40. YoungstownSheet & Tube Co. v Sawyer 343 US 579(1952). 需要就这一概念如何发生作用了解更详细的描述可参见Report of the House of Lords Select Committee onthe Constitution, ‘English votes for English laws’, HL Paper 61 (2016). GordonS. Wood, The Idea of America: Reflections on the Birth of the United States (2011, Penguin), p.173. J.C. D. Clark, The Language of Liberty 1660-1832: Political Discourse andSocial Dynamics in the Anglo-American World (1994, CUP), p.7. 同上书，第十八页。 同上书，第一百七十五页。 (1610)8 Co Rep 114. 0 需了解从DrBonham’s案中汲取的美国传统的早期历史，尤其是革命战争之前的殖民地时期，可参见B.Schwarz, A History of the Supreme Court (1993, OUP), pp.3-11. 5 US (1 Cranch) 137 (1803). C. A. Gearty, On FantasyIsland: Britain, Europe and Human Rights (2016, OUP), p.69. [2005] 2 AC 68. C. Berkin, The Bill ofRights (2015, Simon & Schuster), p.26 麦迪逊于一七八九年六月八日向国会提交的最初修正案文本详细记录于Berkin所著前引书第一四九页至一五二页。 更多关于起草和批准过程的细节可参见Richard Lubanski, James Madison and the Struggle for the Bill ofRights (2007, OUP), 尤其在附录五中详细记录了一七八九年十二月二十五日由国会送往各州的修正案。 同前书，第一五一页。.
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