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尽管直到相对晚近，联合王国内的法律并不包含表达自由的积极权利，但其背后的价值观却在许多世纪以来深深地嵌入这个国家的文化和普通法之中。尤其是在十九世纪约翰·斯图尔特·密尔的作品中能找到“思想理论市场”这一观念。二十世纪早期美国最高法院的司法判例明显受其影响，如Abrams v United States（一九一九）案。 更近些时期，很明显思想的流动同样也存在另一方向：即便在《人权法》生效之前，美国法也已经影响了我们的法律。最著名的是上议院在R v Secretary of State for the Home Department, ex parte Simms（一九九九）案中的判决。斯特恩法官说道： “表达自由，自然有其内在重要性：它本身就是受看重的原因。但是它作为工具的重要性同样广受认可。它能服务于多个广泛目标。首先，它促进了社会中个体的自我实现。其次，霍姆斯大法官（赞同约翰·斯图尔特·密尔）在其名言中说‘对真理的最佳检验是让想法本身在市场竞争中获得承认的力量’：Abrams v United States (1919) 250 US 616, 630 per Holmes J (异议意见)。其三，言论自由是民主制的命脉。信息与思想的自由流动让政治辩论不至闭塞。这是一道安全阀门：假如人民在原则上能试图影响决定，那么对不利于他们的决定也会更容易接受。它的作用有如对公职官员滥用权力的刹车。它方便了曝光政府差错，便利了国家司法运行……” 美国“宪法诗篇”的另一个例子能从宗教自由中发现：West Virginia State Board of Education v Barnette案。9 在六四二页，杰克逊法官说： “假如在我们宪法的璀璨星座中有那么一颗固定的星球，那一定是，无论权重还是卑微，没有任何官员能规定在关于政治、民族主义、宗教或者其他事项的意见中什么才是正统，也不能强迫公民以语言或者行为为其信仰忏悔。” 请注意那段文字中甚至使用了头韵。该案关涉到州是否有权迫使在校儿童向美国国旗敬礼。尽管那是通常被认为最具美国文化根本特征的仪式之一，美国最高法院还是判决耶和华见证会成员有权不受迫这样做。同样值得注意的是，该判决制定的时间正是第二次世界大战进行到高潮，推翻的正是仅仅三年前最高法院自己的在先判决。也许判决象征了美国人所认为的：他们当时正在为免于极权主义政权（尤其是纳粹德国）奋战。 如同高等法院分庭(Divisional Court)（我当时是成员）在援引了这些先例后，在R (BBC)v Secretary of State for Justice案中说的：“历史教会了我们，在像政治、宗教、科学与法律这样多样性领域中，以异端起始者最终很可能成为正统。” 此外，如同欧洲人权法院在其关于《人权公约》第十条的司法教益中经常说的，表达自由构成了民主社会必不可少的一份基础。相应地，“这不仅仅适用于那些被欣然接受或者被认为不具冒犯性或乏人问津的信息或思想，也适用于那些让国家、或一部分人口感到被冒犯、受惊愕、心神不宁的信息或思想。”欧洲法院的司法教益频繁地强调民主社会的标志特征并不仅仅是多数人的意志必须占上风。一定程度上，民主社会的本质特征是多元主义、宽容和海纳百川。 在此语境中，我要再一次回忆高等法院分庭在BBC案中说过的话，第四十九段：“这些出现在众多《公约》条款中的话并非冗言。《公约》诞生于一九三〇年代与一九四〇年代欧洲冲突的灰烬之上，其制定者承认，并不是所有国家声称必须的事情，都会在一个民主社会中被接受。” 司法任命与司法独立 如同我在讲座开头说的，美国和英国都有成熟的法律体系，拥有强有力司法独立传统和对法治的尊重。在此背景下，司法独立是权力分立的一个特定方面。 通常认为，美国法官是选举的。实际上的图景远为复杂。在联邦司法系统和各州法官之间存在重要差别。美国联邦主义本质使得各州在任命法官上会采取不同制度。 联邦司法系统根本不是选举产生的。《宪法》创造了最高法院，尽管《宪法》没有详细规定其组成，但自一七八九年后最高法院受国会立法活动的影响。随着时间流逝最高法院法官数量目前增加到包括首席大法官在内的九人。《宪法》规定任命最高法院大法官的权力属于总统，但需要得到参议院的“建议和同意”。地区法院和分为多个巡回区的美国上诉法院中使用的任命程序相似，这两类法院涵盖了美国国土广阔的地理区域。 美国总统对法官的任命，尤其是对最高法院大法官的任命，能成为激烈公开辩论的议题。美国参议院举办批准任命听证会。一些人将其看作是将合伙制度引入本应为一种独立程序的不幸尝试；其他人则将其看作是一项对最高法院合法拥有的绝大权力的重要民主制衡。尽管司法系统对《宪法》的解释可以被宪法修正案推翻，但是立国者刻意将《宪法》修正案制度规定得非常难行，实践中罕见以这种方式推翻美国最高法院判决。那意味着推翻最高法院根基牢固的司法判决的前景可以成为激烈政治争论的主题：尤其是最高法院在罗伊诉韦德案（一九七三年）中判决选择堕胎的权利是《宪法》赋予的。 由于斯卡利亚大法官去世，自去年二月起，美国最高法院一直有一个席位空缺。奥巴马总统提名梅里克·加兰德作为任职人选，但是参议院拒绝在十一月总统选举结果揭晓前考虑这一提名。今年一月底，新总统唐纳德·特朗普提名了另一位法官内尔·戈萨齐填补同一空缺。现在是要由美国参议院来决定是否批准这一任命。 就州法院而言，与司法职务任命有关的操作差异巨大。起初独立战争后十三州中每个州都或通过执行分支任命或通过立法分支任命的方式选择了法官。那时候并没有选举州司法系统的制度。然而，在十九世纪上半期有一场与安德鲁·杰克逊总统任期相关的民主运动，通常被称为“杰克逊民主制”。瑞秋·潘恩·考菲尔德曾这样说道：“随着杰克逊民主制的崛起以及它对民主问责制度、个人平等和参与政府决策中的直接投票人的强调，州开始从十九世纪中期任命制的选择方法上移开关注。” 到美国内战时为止，绝大多数州已经改变其司法职务选任的方法，改由投票人直接选举。 |
