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何为法治？这个问题从人类开始思想的时候，就已经成为我们思考的对象。对此，古希腊智者亚里士多德的思想已经极具穿透力了：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。简言之，所谓的法治就是“良法”为前提，“善治”为方式。一句话，以正义的方式追求正义。 时至今日，人类对于法治之梦地追逐依然表现出锲而不舍的精神。“中国梦”其中之一就是“法治梦”。在大国的治理模式之中，法治的模式无疑是在可以选择的模式之下最现实的选择。法治的理念在大国治理的实践中不断完善与发展。良法与善治，国家实体的存在将二者联系了起来。 不过，我还想通过一个域外的故事，更清楚与生动的向大家讲述“良法”从何而来，“善治”又如何实现。其实，法治最好的模式就是良法与善治形成良性互动。当然，法治是一个十分宏大的问题，而故事的表现力总是很有限的，但希望这是一个启示与理解，让我清晰地看到法治的运转情形。 在1984年，在得克萨斯州，一位反对里根政府青年叫约翰斯，在市议会门口焚烧国旗，以示抗议。根据1968年美国国会通过的联邦法律《反亵渎国旗法》，约翰逊被告上法庭，结果却被宣判无罪。 1989年，美国联邦最高法院更以5比4的微弱多数就约翰逊一案做出裁决，维持了德克萨斯州刑事上诉法院的“无罪判决”。认定约翰逊焚烧国旗的行为属于“象征性言论”，受到美国宪法第一修正案言论自由条款的保护。这就是宪法司法化在本案中的一个具体表现。 但是，就在同年美国国会通过《国旗保护法》，“禁止以任何形式亵渎国旗”。然而，就在该法律生效当天几个小时后，就有一位名叫艾奇曼的妇女到国会门前焚烧国旗。你会发现违“法"不仅表现为一种权利，更表现为一种义务。法治社会更深刻的表现在于公民对于自己所处的社会的义务与责任。 于是，官司又打到了联邦最高法院，1990年，联邦最高法院再次以5比4的多数做出裁决，重申焚烧国旗的做法属于宪法第一修正案言论自由条款的保护范畴之内。并且宣布《国旗保护法》违宪，废止其法律效力。在美国，司法权力可见一斑。 当然，最精彩，最生动，也是最纠结的还是在法庭辩论阶段，控辩双方在法庭上唇枪舌战。法庭辩论中，律师提出“基于民族和国家统一的重要性，其象征物不容亵渎。”律师的这个理由似乎很符合一般人的认知与情感。从中可以看出，律师并非社会的变革力量，相反，律师在很多时候表现得很保守。律师也从来没想过要成为斗士，但是一个社会的不公正会将律师逼成斗士。 对于这条理由，联邦最高法院的裁定书却认为，该理由涉嫌压制表达自由。法官们认为“如果说，在第一修正案之下有一个基本原则的话，那就是，政府不能仅仅因为一个思想被社会视作冒犯，不能接受，就禁止这种思想作出表达。对此原则，我们不承认有任何例外，即使我们的国旗也被牵涉其中。”这就是一位独立的法官才有的品质，维护宪法的权威，保障公民的宪法权利才是其本分。 这个案件的焦点就变成了保护国旗与保护言论自由之间的冲突。这实际上一个永恒的问题，无论是是在哲学理论上，还是在司法实践中，都是一个棘手的问题。任何偏离都会使得问题本身再次成为问题。司法就是在平衡之中却又必须做出权威地选择。 当然，在这个案件中，我们还可以看到程序正义对于法治的重要作用或者影响。国会多次企图投票表决通过宪法修正案，保护国旗。而一般百姓、精英阶层通也过旁听，或者通过电视，人们通过这样的方式慢慢地冷静，理性。 在这样的程序之中，这个问题的实质发生了转化，甚至在我看来，对于保护国旗与言论自由的的矛盾最后转化为一个程序问题，即通过正当的程序决定这二者到底哪一方更应该受到保护。 正如在国会的听证会上，一位教授的发言值得我们思考，他认为这个问题很简单：是保护国旗还是保护宪法，我们只能从中择一。我非常欣赏他的这种化繁为简的勇气与智慧，其实，这只有在一个政治自由与宽容的国家才能够做得到。很多问题在被政治化的同时显现了我们解决问题能力的匮乏。 事实上，他也承认国旗是一个国家的象征，也事关美国人民的感情。但是他认为，“建立一个宪法修正案保护国旗，却是修宪不必要也不明智的”。他的理由也很简单，是因为“以损毁国旗做政治表达的人，事实上极为罕见。”是啊，没有谁会没事就烧着国旗玩，之后的事实也证明了这一点。 同时，他还指出，反对建立这个修正案的最重要原因是，“自由的政治表达是两百年来美国自由的基石”，“我们的政府制度足以自豪的一点，就是对其他国家会无情惩罚的言论表达，我们却能予以宽容。”由此可见，美国对于言论自由地保护的确值得我们反思。 从中我们也可以看出宽容与理解的重要意义。立法者、司法者的宽容对于民众来说就是自由。而民众也敢于通过“违法”的方式维护自己的权利与自由，而立法者与司法者也保持了相当的克制与谨慎，他们以“法治”的方式表示了理解与同情，其实，这才是维稳的正确姿势。 这让我想起，胡适在晚年的时候一直宣扬的一个观点：容忍比自由更重要。在我看来，这种容忍应该成为立法者、司法者，执法者的品质，握有权力的人必须懂得容忍，他们的肆意往往是以大多数人的自由作为代价的。 事实上，就像美国人认为的那样，在美国，任何一个问题都能够转化为法律问题，这就是一个法治社会的品质与胸襟。法律是面向公众的，法律问题自然也是面向公众的，问题必须被讨论，被辩论，问题最终才可能会得以良好的解决。 只有有效，有序而广泛的辩论才能形成共识，而共识至少在某种程度上接近真理。而这样的辩论其实就是对话，理性的对话，一个社会的稳定需要的通过这样的对话来实现，而不是通过暴力与禁止。 事实上，《保护国旗法》修正案后废止之后，反而没有人再去烧国旗了，我想理由大概就是正如参与裁决的大法官布列南大所说的那样“在一个连国旗都让烧的国家，你还烧它干嘛？” |
