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在法律解释的时候，里说当然地需要遵循拉德布鲁赫的归纳：“其一，所有的实在法都都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力；其次，除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义。第三，从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的‘法性’，甚至可以看作是非法的法律。”
宽和化的刑事司法政策主要通过刑法的解释展开。刑法适用解释必须在刑法文本可能的词义范围内进行，它在任何情况下均可达到词义界限的最宽点。所以，犯罪构成要件的表述往往比立法者所设想的适用范围要宽些，因此，刑法适用解释在进行必要的扩张解释的同时，亦得结合立法目的进行必要的限制解释。与扩张解释的结论一样，限制解释的结论既可能有利于被告人，也可能不利于被告人。但是在罪名设计不尽合理的情形下，在罪刑法定原则所隐含的有利于被告人的理念下，当一些概念不确定时，应当做出有利于被告人的解释。只有这样，才能够将罪名的不合理性限制在最低的限度，更何况这样的解释可以是从刑事可罚性的基本原理出发并从罪名的独特内容引申出来的。 当然，给予刑事法治下的罪犯或被告人以人道和宽容是困难的，但不能因此裹足不前。“如果我们敢于这样做，并且引证一个古代异教徒的高尚之语，那些坚持只有一条通往拯救的道路（也就是他们的那条道路）的帮派的不宽容首领就会马上向我们嚎叫起来，并投来石块和木棒，那些没有沿着他们的狭窄小路走的人注定要永远沦入地狱，因此便严厉镇压他们，来防止他们的怀疑影响别的人，使别的人也去试一试在‘唯一权威性的地图’上没有标出的路径。”“我承认这将是我们所接受的最困难的一场斗争，但是担当它的人将流芳百世。这场光荣斗争的幸存者将作为人类真正的慈善家而受到人们的欢呼——他们使人类解脱了多少代以来的偏见和自诩正确的优越感的束缚，这种偏见和优越感一旦加上怀疑和恐惧，会使最谦卑最温顺的人变成万物之中最残忍的畜生和宽容理想的不共戴天的敌人。” 在中国，在中国的刑事法治中，一方面，宽容实际上正在被逐步接受，例如，《刑法修正案（八）》终于写入“对审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑”的规定，虽然拖了一条“以特别残忍手段致人死亡的除外”的辫子，但这却印证了立法者为了宽容而煞费苦心。另一方面，大谈宽容似乎不合时宜，笔者的理解是，所谓不合时宜就是说太早或太迟。说太早，是因为重刑化的思维、司法能动性仍然充斥于政策运作的过程，宽容的理念似乎并不被待见。说太迟，是因为法治建设三十多年了，司法宽容似乎早应该如约而至，但却仍如镜花水月。或许正是因为如此，“大谈”似乎更能彰显宽容的意义。 笔者认为，毫无疑问，刑事政策倾向于追求社会效果，这并非不具有正当性，但这是融合法律效果的一种综合功能显示，它与法律效果本身并不属于同一个位阶。社会效果并不如我们大部分人所认为的那样，是一种非专业性的灵活处理问题的方式方法，而是一种综合了构成要件的符合性、行为的违法性质、刑法的人道观念以及社会的和谐构建等内容的结果。尤其是在对法律和事实的认知差异甚远的时候，刑罚的人道主义更是彰显出基本价值。这样的理念现实化实际上也就是最好的效果，只有将法律条文本身、法理基础、社会的正义融会贯通的司法者才能真正理解法律所追求的社会效果的本意。 近年来，在片面强调所谓的社会效果的时候，司法的犯罪化倾向跃跃欲试，这在交通违法领域显得尤其明显。最近一段时期，各个地区频发交通肇事案件，媒体也纷纷予以关注，头版醒目的报道更不乏其例，进而引起了社会广泛讨论乃至不安，于是建议将某些违法驾驶行为犯罪化、将交通肇事行为重罪化等一系列的看法和呼声日渐升温，重新审视刑法规定自然也就成为一个热点话题。在对无辜生命不断受到飞来横祸而感到哀伤的同时，我们还是应该从理性角度认真分析现象的本质，还是应该审慎对待法律的规定，不应动辄就认为法律不完善而提出立法犯罪化或者司法犯罪化。 首先，从立法的必要性角度来说，刑法的犯罪化或重刑化应当具有深厚的社会基础。的确，当今社会已经逐步进入风险社会，就交通领域而言，我国每年因交通事故死亡的人数一直处于较高水平。但是需要说明的是，随着中国成为世界上第二大汽车市场，随着汽车持有量呈爆炸性增长，近些年来因交通事故死亡的人数并没有提高，而是呈现出下降的态势。来自公安部的资料显示，2008年全国道路交通事故死亡人数为73484人，同比2007年下降10%，相对于2003年曾高达十万余人更是有明显下降。2008年，因超速行驶、疲劳驾驶、酒后驾驶导致死亡人数分别下降26.3%、25.6%和21%。这一数据至少可以给我们另外一面的启示，即伴随着风险的日益加大，交通肇事的犯罪态势并不是呈现出日益恶化的倾向，而是逐步下降。这让我们对犯罪化的尝试或者重刑化实践的现实必要性提出了疑问。 其次是正确审视刑法的功能和作用。有人认为，通过犯罪化或重刑化的司法暗示是具有警钟性、示范性的。依照这个原则，交通肇事罪的司法解释和法律修改就存在三条出路：一是缩小过失性交通肇事罪，仅限于法律手续齐全的驾驶人员在常速行驶下因无法避免或过分自信而造成的一般交通伤亡事故，除此以外均以危害公共安全罪论处，这是典型的司法犯罪化思维；二是纠正目前刑法失之过宽的立法缺陷，修改法律条文，提高最高刑期年限；三是将危险驾驶行为犯罪化。笔者认为，上述观点恰恰是刑法工具论的一种异化。长期以来，我们对于刑法往往有着过高的希冀，在某种危害现象普遍化的时候，希望通过刑法来解决这一问题（即使刑法没有规定）；当某一社会现象引起社会情感剧烈波动的时候，希冀通过重刑化来加以解决。而实际上，刑法首先是一部法律，只是具备法律的功能，不能超出法律的功能去苛求实现法律领域之外的目的；刑法其次是一部部门法，不能超出部门的意义解决其他法律应该解决的问题。 |
