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维护权利是对国家的义务 ——【德】耶林 一、引言 21世纪以来我国刑法学的发展，可以用“分离-再造-再分化”来归纳，概括言之，就是主张采德日阶层理论的学者抛弃源自前苏联的犯罪构成理论，进而再造中国刑法解释学，而后在已经“易帜”的一支中又形成“形式解释观”和“实质解释观”之争，其中持“实质解释观”论者主张以法益保护为圭臬对构成要件进行实质化解释，进而使构成要件本应具有“刚性”的处罚范围限制功在相当程度上受到压制，对此，“形式解释观”以形式判断优先为“武器”对实质解释观进行批判。两种看似截然而立学说的争锋当中，令人困惑的是，其究竟是立场之争，还是方法论（methodology）之争，或者只是解释方法（interpretationmethods）运用上的差异。当然，澄清如此困惑，首先要界定“立场”、“方法论”等具有哲学或者政治学色彩的概念。 如果将“立场”界定为对特有价值观的坚持并作为出发点的话，两者并没有根本的差异。作为刑法基底的立场，可以简单归纳为几对：（1）“社会本位”与“个人本位”。“社会危害性”理论能够明显看出“社会本位”的色彩，而在利益衡量时会认为社会的（公共的）利益一般要优于个人利益，当然，这只在可以进行利益权衡的范围之内加以论述。“法益侵害”理论则具有明显的“个人本位”色彩，并以自由主义（个人主义）作为论述的意识形态基础。（2）权力本位与权利本位。在一些教科书中使用的“国权刑法”与“民权刑法”，其区分基础实质上就在于是从公权力有权威的实施为出发点，还是从维护个人权利作为出发点进行理论阐述。如果将这一对范畴进行换算，又分别对应着“秩序价值优先”和“自由价值优先”的不同考量。从形式解释观和实质解释观的主张看，两者都以个人本位和权利本位为论述出发点，其论述立场是一致的。当然，如果我们将“立场”仅视为基本理论观点的坚持，则将两者对立称之为立场之争似乎也无不妥。 如果从哲学方法论看待两者分歧，也很难辨识两派论者在方法论上是否存在差异。虽然两派学者是教材中都以辩证唯物主义作为指导，但犯罪论体系的论证当中很难清楚看到这一哲学教义的影子，同样也看不到德国刑法学者在犯罪论体系论述中自觉运用的哲学方法论。当然，如果将“方法论”界定为分析路径、分析方法以及分析结构的综合运用，那么，两派观点倒是能够看到差异，“形式解释观”论者总体上倾向于三阶层理论，而“实质解释观”论者总体上倾向于二阶层理论，而且前者更倾向于强调维护构成要件在定罪中的限制功能，而后者则意图弱化构成要件这一功能。 如果在一般意义上使用“立场”和“方法论”的话，那么，很难说两种“新”的解释观属于立场或者方法论之争。其对立的形成，更主要地表现为解释方法的对立，具体而言，就是文义解释与目的解释是否分阶段考虑（即是否坚持文义解释的第一性），以及如何运用目的解释以及对是否要对目的解释进行限制问题。在形式解释观那里，文义解释的结论是目的解释的前提和范围，而在实质解释观那里，往往是先确定目的（即具体刑法规范的法益及其保护），然后再去确定刑法条文中待解释对象的“可能的含义”。从这个角度看，实质解释观就是目的解释方法适用的扩张，并试图将文义解释推到墙角，弱化乃至虚无化。 当然，如果将形式解释观与实质解释观的对立，仅仅界定为解释方法运用的对立，似乎过于简单地理解了两种学说，尤其针对后者。不过，在这一对立中，如何看待并把握目的解释的运用以及限制，或者如何发现并证成刑法规范目的，是解释论的基本要义之义。对刑法规范的解释，不仅要在法律与事实之间寻求契合点，同时更要在权力与权利之间寻找平衡点。刑法目的解释，从“权力-权利”平衡的角度看，就是要在刑罚权实施与个人（以及单位）权利保障之间形成平衡，从而从解释的角度去维护刑罚权实施的正当性。 一、规范目的与解释方法 哈特曾说过：“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”实际上，即便罪刑法定原则如何被神圣化，刑法的明确性又如何被执着地追求，刑法规范表达的模糊性，总会在适用中呈现出一定的不确定性，不过，司法机关和刑法研究者都不会容忍这种不确定性，并力图通过解释来厘清刑法规范的边际。刑法解释，时至今日仍无非在语言、法目的、历史以及体系结构四个基本要素方面寻求结论的可接受性。然而，即便对刑法解释所应考虑基本要素没有异议，但是在如何运用上却总是存在差异，而通过过度解释达到“为了惩罚而惩罚”的效果，仍难免成为一些人的偏好。因而对刑法解释过程及结论的正当性考量中，从权利的维度去验证结论是否成立，就显得十分必要。在解释方法运用中，如何防止刑罚权的不正当行使进而形成对正当权利的不当干涉，也就成为刑法解释方法运用中一个要旨。这一任务的完成，应当通过解释方法的综合而妥当的运用来进行。 从某种意义上说，法律解释就是运用不同解释方法发现并明晰规范目的，进而用规范目的确定规范适用范围，因而文义解释、历史解释与体系解释三种解释方法，本身即包含着准确发现、合理界定规范目的的功用。对此，德国学者魏德士认为：“规范目的是一切解释的重要目标，……任何解释都应当有助于实现规范内容所追求的规范目的。其他解释标准也应当服从这个目标；它们是解释者必须借以认识规范目的的工具。”按照魏德士的理解，文义、历史与体系解释只是解释方法，其规范目的是解释目标。这一论述很有道理的，因为这三种解释方法的功能，在很大程度也是去发现规范目的。当然，文义解释和体系解释的功效也不仅仅是发现规范目的，其还有明确处罚范围的作用。如此观点还提出一个新的问题，就是目的解释是否一个单独的解释方法？答案应当是肯定的。作为一种解释方法，目的解释的功用体现为两点，一是通过价值探求和利益确证及平衡的思考来明晰规范目的，就是要将规范目的具体化，二是将规范目的用于对具体解释对象的解释当中。 |
