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刑法适用核心要义_讨厌美日

来源:法律博客 作者:讨厌美日 人气: 发布时间:2016-12-02
摘要:刑法适用核心要义 内容提要:刑法规范是事实与价值的有机统一,价值属性决定了定性模式既可演绎,也可归纳。我国采取打击极少数、教育大多数的立法形式,具有鲜明的中国特色,与德日刑法侵害法益(危险)即成为刑罚打击对象相比,差别很大。四要件修改重组

                 刑法适用核心要义

内容提要:刑法规范是事实与价值的有机统一,价值属性决定了定性模式既可演绎,也可归纳。我国采取打击极少数、教育大多数的立法形式,具有鲜明的中国特色,与德日刑法侵害法益(危险)即成为刑罚打击对象相比,差别很大。四要件修改重组后,三大犯罪论体系实现大统一,所谓三阶层取代四要件之说纯属笑话。案例争议与学派争议都是伪命题,要么是虚拟的,要么是以偏概全的。丰富的实务经验,广泛的知识面,对实务水平的高低具有决定性意义,刑法教科书的意义极为有限。

关键词:刑法适用;丰富的实务经验;广泛的知识面;核心要义

                 (一)双重属性与定性模式

我国刑法总则与分则,是不可分割的有机统一的整体。刑法规范是事实与价值的有机统一,是形式与实质的有机统一,具体表现为主客观相统一的行为整体。

罪状是事实与价值的有机统一。罪状直接描述的对象,是事实;罪状间接描述的对象,是价值。所谓间接描述的对象,是罪状除了事实之外可能具有的含义。例如刑法第二百三十二条“故意杀人”。该罪状直接描述的对象,是“用刀将人杀死”这个事实;该罪状间接描述的对象,是“将人勒死、将人电击致死、将人毒死、将人掐死、将人溺死、不给婴儿喂食将其饿死、将人烧死”等这些生活事实的价值。这些差别极大的生活事实,与“故意杀人”罪状直接描述的对象——“用刀将人杀死”相比,事实上完全不同,价值上完全相同,因而都成立故意杀人罪。可见,罪状的事实属性与罪状的价值属性,犹如一枚硬币的正反两面,两者有机统一。其中,事实具有时代性,适用于立法时代最典型的危害社会行为,价值具有稳定性,能适用于不同时代千姿百态的价值相同的危害社会行为,从而决定了罪状的相对稳定性。因此,一部刑法百年不变,是完全可能的。

传统的定性模式,需要三段论,有大小前提,离不开刑法解释学。其中,重解释,重逻辑,这是一种演绎思维。事实上,这种演绎思维的实质,就是把罪状视为价值进行解释的。因为事实几乎不需要解释,价值才需要解释。这种传统的定性模式,存在一个明显的缺陷,就是容易出错、容易争议。更为糟糕的是,出现错误仍然符合形式逻辑,给人一种似乎有道理的幻觉。意见分歧时,很难统一,公说公有理,婆说婆有理。

直接定性法是替代三段论传统定性模式的最佳选择。如前所述,刑法规范具有事实与价值的双重属性,所以抛弃三段论,废掉刑法解释学,利用刑法规范的价值属性,直接从案件事实中归纳提取刑法规范的构成要件,提取成功后就可以定性。这就是直接定性法。这是一种归纳思维,注意力集中在案件事实上,不得离开半步,主要依靠丰富的办案经验,从案件事实中归纳出刑法规范的构成要件。直接定性法,强调事实清楚,强调经验丰富,强调知识广泛,不强调法理论证,不强调逻辑性。直接定性法的结论,是从案件事实中直接归纳提取而来,具有客观唯一性,不容易出错,不容易产生争议。即使产生争议,只要回到案件事实中,就能及时解决。显然,直接定性模式与传统定性模式相比,简单实用,准确高效,争议少。

                     (二)我国立法的中国特色

   

打击极少数,教育大多数,是我国传统的刑事政策,历史攸久。将刑罚的矛头直接对准社会危害性最突出最典型的行为类型,构成了我国“大民法小刑法”的调整格局。例如故意毁坏财物罪,入罪的仅有两种行为,一种是将财物毁灭,财物完全消失的行为类型,一种是将财物损坏,形式上财物还在,但完全报废了,丧失了使用价值的行为类型。这两种行为类型是毁坏财物的全部行为类型中,社会危害性最突出最典型的行为类型,直接造成整个社会财富总量的减少,所以成为我国刑法打击的对象。其他的故意毁坏财物的行为,都纳入民法调整的范畴。我国“大民法小刑法”的调整格局,由此可见一斑。不仅如此,即使是社会危害性最突出最典型的行为类型,还采取了“质+量”的混合立法模式,进一步限缩了刑罚打击的范围。所以在立法上,我国刑法打击的范围十分有限,体现了重视人权思维,具有鲜明的中国特色。当然,这也是基于我国地域广阔,人口众多,刑罚成本极高的现实考虑所作出的明智选择。因此,我国在押人员数量占总人数的比例,在全世界主要大国中是很低的,这一直是我国引以为傲的,是反驳西方攻击我国人权状况差的利器。

遗憾的是,我国德日派刑法学者张明楷等人,不考虑我国国情,不顾现实,盲目照搬照抄德日刑法理论。德日等国的刑法强调保护法益,有法益侵害(或者侵害危险),就具有违法性,就是刑罚打击的对象。在这种刑法语境中,放飞笼中鸟、将钻戒扔入大海等行为,构成故意毁坏财物罪,是顺理成章的。可是,如果照搬到国内来,不仅与我国打击极少数,教育大多数的刑事政策相悖,而且不符合我国故意毁坏财物罪立法的形式规定。在张教授眼中,类推解释与扩大解释,是没有清晰界限的。也就是罪与非罪没有明确界限。另外,张教授认为许多罪名彼此不是独立的关系,而是相互包容的关系,此罪与彼罪界限模糊。由于罪与非罪、此罪与彼罪没有清晰的界限,不受拘束,张教授的刑法实质解释能够随心所欲、为所欲为。然而,实质解释不能随心所欲,必须受规范形式的约束。这是罪刑法定原则的必然要求。如果片面强调保护法益(实质解释),忽略规范形式的约束,必然导致犯罪圈大大扩张。放飞笼中鸟、将钻戒扔入大海,既不是毁灭类型,也不是损坏类型,不符合我国故意毁坏财物罪立法的形式规定,不属于我国刑法调整的范畴。张教授将此种行为纳入故意毁坏财物罪,是强行把类推解释说成是扩大解释的结果。只要类推解释与扩大解释之间没有明确的界线,强词夺理就有空间。我国许多罪名都是这样规定的,刑罚只打击同类行为中社会危害性最突出最典型的行为类型,社会危害性稍逊一筹的行为类型归属民法或者行政法调整。这一点必须牢牢记住,十分重要。放飞笼中鸟、将钻戒扔入大海等,这种行为由民法调整,民事赔偿就能达到保护法益的目的,根本不需要动用刑罚。张明楷教授强调法益保护,照搬照抄德日,脱离我国现实,实务部门应保持警惕,严防受到误导。

                  (三)三大犯罪论体系统一论

责任编辑:讨厌美日