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四要件体系中的共犯论，被认为是中国刑法学中最为薄弱的一章，自然就成为我国德日派学者重点攻击目标之一。从德日派学者攻击四要件体系处理共犯论所存在的问题看，可以对四要件的共犯论进行修改：第一步，将各行为人的全部行为视为一个拟制人实施的，考察是否成立犯罪；第二步，在成立犯罪的前提下，以共同故意为基准，考察是否成立共同犯罪；第三步，在成立共同犯罪的前提下，进一步考察主从犯。经此修改后，将正犯，共犯，间接正犯，片面共犯，承继的共犯，共犯从属性说等一系列刑法理论概念全部删除，不必理会，从而大大简化了二人以上共同实施危害行为的定罪和量刑问题。 案例一，甲教唆乙说：“丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意。按照教唆故意肯定说的逻辑结论，由于被教唆者乙没有产生杀人故意，或者说，甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教唆犯。 案例二，A为普通公民，B为国有公司出纳（国家工作人员），二人关系密切。A谎称购房需要首付，唆使B将公款挪给自己使用，并谎称两周后自己的定期存款到期，即可归还。B信以为真，便将公款50万元挪出交给A。A使用该公款贩卖毒品获利后，两周内将50万元归还给了B所在单位。 案例三，咖啡店主李四某日突生杀害王五之念，并将有毒饮料交给店员张三保管，对张三说：“王五下次来店时，你就将此有毒饮料递给我。”时隔多日，王五来到咖啡店，张三以帮助的故意将有毒饮料递给李四，但李四此时忘记了饮料有毒，在缺乏杀人故意的情况下将有毒饮料递给王五喝，导致王五死亡。这是以帮助故意实现了间接正犯的客观事实的情形。 这三个案例取自张明楷教授出版的《行为无价值论与结果无价值论》第七章共犯论，张教授为了解决这三个案例行为人的定性问题，应用德日刑法理论体系，用了许多理论概念和篇幅，进行烦琐论证，过程晦涩难懂，最终得出甲构成故意杀人罪，A构成挪用公款罪，李四构成故意杀人罪。 笔者以前述四要件处理共犯论的修改步骤来解决上述三个案例： 案例一，第一步，将甲乙两人的行为视为一个拟制人，全部行为能够充足故意杀人罪的构成要件；第二步，甲乙没有共同故意，共同危害行为不成立共同犯罪。甲主观上具有杀人的故意，客观上让乙把自己准备的毒药给丙喝，乙不知情，致丙死亡，故甲构成故意杀人罪。 案例二，第一步，将AB两人的行为视为一个拟制人，全部行为能够充足挪用公款罪的构成要件；第二步，AB两人没有共同故意，共同的挪用公款行为不成立共同犯罪。A主观上具有使用挪用款从事非法活动的主观故意，客观上指使B挪用公款给自己从事非法活动，故A构成挪用公款罪。 案例三，第一步，将李四与张三的行为视为一个拟制人，全部行为能够满足故意杀人罪构成要件；第二步，李四与张三具有共同杀人故意，成立共同犯罪；第三步，考察共同犯罪中的主从犯。李四提起犯意，准备毒药，让张三在王五再来咖啡店时递给自己，客观上还把毒药让王五喝了，李四起主要作用，是主犯。张三提供帮助，是从犯。 从上述四要件体系处理三个案例来看，与张教授书中长篇累牍的论证相比，过程简短，明白易懂，很少使用刑法原文以外的概念，同样获得相同结论。还有，上述修改后的四要件同样能够体现所谓的阶层。这些充分说明了我国德日派刑法学者所吹捧的德日刑法理论所谓的精致性与逻辑性，无非就是一种幻觉。笔者认为，德日刑法理论虽然也能用于解决实际问题，但是这个理论被德日刑法学者人为地搞成了迷魂阵，成为玄学了，以致于其他领域的人都无法染指，具有浓厚的故弄玄虚、自娱自乐的色彩，掌握难度大，应用效率低，学术上进行些研究是可以的。若要在我国推广，则须慎之又慎，切莫犯历史性错误，成为历史罪人。
（五）案例争议与学派争议
实务中，常有案例争议不断。研究发现，争议的根源在于事实不清。事实不清，分两种情形，第一种情形是人为事实不清。事实本身是清楚的，但是二个以上的行为被人为地虚拟成一个整体行为。因整体行为是多个行为虚拟合成的，这个整体行为具有多重属性，不同的人从不同的角度，可以得出不同的定性。例如，王某以虚假的身份证明到某公司应聘驾驶员。上班的第一天，王某在出车途中借机将车开走据为已有。之后，王某以同样的手段占有了另外三家公司的小轿车，每辆小轿车的价值在10万元至20万元不等。针对这个案例，专家们曾经召开研讨会，共有三种意见，一是盗窃，一是诈骗，一是职务侵占，谁也说服不了谁。问题就出在将王某的两个行为，一是以虚假身份应聘司机成功的行为，一是王某出差时将车私自开走占为己有的行为，当这两个行为被组合虚拟成一个整体行为时，这个整体行为就是一个怪物，这个怪物既有盗窃罪特征，又有诈骗罪的特征，还有职务侵占罪的特征，不同的人着眼点不同，因而得出三种不同的意见，并且三种不同的意见都是“有道理的”，谁也不服谁的局面就出现了。其实，只要将王某应聘司机与私自开走车辆之间的时间间隔延长一点，例如相隔半年，就不会产生了争议了。最后，本案构成职务侵占罪，不应有任何争议。 第二种情形是实际的事实不清。例如许霆案，快播案，侦查部门原本案件事实就没有查清，两案的事实真相笔者网上有专文论述，在此不多赘述。事实上，许霆每次按键取款，快播用户每次点播淫秽视频，都是发出一个请求，这个请求发送到银行（快播）服务器，由服务器按照设定的程序决定许霆是否成功取款，决定用户是否成功点播，具体同意取款的是代表银行意志的服务器，具体同意播放淫秽视频的是代表快播意志的服务器。也就是说，许霆取款都是银行同意后支付的，服务器没有故障，是柜员机出现了支付错误。用户点播淫秽视频是快播服务器同意后才播放的，并由此产生数据流量而牟利。因此，许霆不构成犯罪，快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。案件事实不清，对事实不清的部分，不同的人有不同的臆测，也就是虚拟了部分事实，于是意见分歧就产生了，结果同样是谁也说服不了谁。弄清楚了案件事实真相，许霆案，快播案，定性一目了然。张明楷、陈兴良这两位德日派刑法学教授在法院对许霆案、快播案判决时，都发表文章力挺法院的观点。这些文章是刑法适用错误的经典篇章。匪夷所思的是，快播公司实施了直接传播的行为，是作为。两位教授凭借事实不清的片段案情，竟然能够解释出一个不作为的传播行为来。笔者不得不怀疑这两位教授引以为傲的刑法解释学，有偷换概念忽悠之嫌疑。 |
