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编者按这是本学期本科生期末考试选修课《刑法总论案例分析》的一道题，尽管是开卷考试，学生可以带法律条文和刑法教科书以及其他刑法资料到考场，但大多学生还是答不好。就是因为答不好，一些学生开始抱怨说，这道题已经超出了刑法教科书的范围，有些内容我在我班上有讲过，他们班上的老师没有讲，这对他们不公平，他们要向学院反映。我知道后，只能感叹，是不是考试一定要考教科书上有的内容？开卷考本来就是要考一些可以让大家发挥思维的问题，他们平时是不是看看张明楷的刑法教科书（太皇太后），平时不去思考一些刑法的基本问题，现在考不好就开始抱怨，我真不知道说什么。 案情：被告人蔡常峰。江西省龙南县人民法院经审理查明：2013年5月的一天晚上，被告人蔡常峰在一工地上，盗得价值人民币1000元的电动机1台。另查明，被告人蔡常峰，曾因犯盗窃罪，于2011年9月5日被龙南县人民法院判处有期徒刑1年，2012年9月16日刑满释放。 本案的相关司法解释： 1、2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定: (一)曾因盗窃受过刑事处罚的;…… 2、江西省盗窃追诉标准中的“数额较大”为1500元。 问题：1、请运用犯罪的实体是“不法和责任”的基本原理，对上述司法解释进行评析。（20分） 2、严格根据上述司法解释，被告人蔡常峰的行为是否构成累犯，进而需要从重处罚？请说明理由。（10分） 3、假如蔡常峰实施第一次盗窃行为是在17岁，第二次盗窃是在19岁，严格根据司法解释，蔡常峰的第二次盗窃行为是否构成犯罪？请说明理由。（10分） 4、假如蔡常峰因第一次盗窃被判处有期徒刑1年，缓刑1年，那么，蔡常峰的行为是否构成累犯？请说明理由（10分） 参考答案： （1）答：犯罪的实体内容是不法和责任，其中，不法是责任的前提和基础，责任是对不法的责任，在判断某个行为是否构成犯罪中，要先该行为是否属于刑法中不法行为，如果构成了不法，那么，再进一步判断行为人对该行为是否有责任，即先不法，后责任。 但上述司法解释完全混淆了不法与责任的区别和关系，也违背了犯罪的基本原理。因为“曾因盗窃受过刑事处罚的”，只是说明该行为人的可谴责性或者预防必要性（责任）增加了，但该行为的不法程度并没有增加，不能因为曾经受过刑事处罚，其责任增加了，就降低不法的门槛，如果不法没有达到刑法可罚的程度，则不需要判断行为人是否具有责任，因此，司法解释将成立盗窃罪的数额减半混淆了不法与责任的区别，事实上是认为主观与客观之间是一种简单的相加关系，即“客观不足，主观补，或者主观不足，客观补”的一种简单思维。（20分） （2）严格根据上述司法解释，那么，被告人蔡常峰第二个盗窃行为已经成立了盗窃罪，不管这个盗窃罪是否被判处有期徒刑以上的刑罚，对于蔡都不能认定为累犯。因为正是有前科，第二次盗窃的数额标准才减半，这说明这个前科已经被刑法评价过一次了，不能再将其有前科再评价一次，否则，违背了刑法中的禁止重复评价原则。（10分） （3）不能认定为犯罪。理由：蔡常峰的第一次犯罪是在未满18周岁，其前科犯罪记录应被封存，且根据刑法关于未成年人不成立累犯，不能从重处罚的立法精神，不宜将其前科算入后面的犯罪当中，由于第二次盗窃的数额不满1500元，不法程度没有达到可罚的程度，不能认定为盗窃罪。（10分） （4）不能认定为累犯。理由：其第一次犯罪被判处缓刑，缓刑是刑罚暂缓执行，即没有执行刑罚，就谈不上累犯所要求的刑罚执行完毕之后五年内再故意犯被判处有期徒刑以上的刑罚，因此，不管其第二次的盗窃行为是否被判处有期徒刑以上的刑罚，蔡都不能认定为累犯。（10分） |
