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《刑事诉讼法》规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。此即为“无罪推定”的法律肉身。而有罪推定是无罪推定的劲敌，是有违现代法治的对立物。 有罪推定是指“犯罪嫌疑人”一旦确定，某些侦查、检察和审判人员即主观地认定其是罪犯，并且，极其严重地是，随之而来的诉讼活动受此思维支配，往往听不进律师的辩护意见、也不会认真收集和审查被告无罪、罪轻的证据，在此思维支配之下，极易产生冤假错案，如陈满案、呼格吉勒图案等等。 最早，意大利法学家贝卡里亚在1764年《论犯罪和刑罚》中指出：“在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯，任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作无罪的人。”这段表述，就是被广泛认同与接受并逐渐法律化的无罪推定原则。随着这一原则在国际上的确立，该原则的程序正义也同时被写入法律：罪行需要得到证明，“没有得到证明的时候，根据法律他应当被当作无罪的人”。所以，控方若要指控成立，首要的责任是“完成证明”。 这种证明要求以及证明程度，在我国的诉讼法上明确表述为“事实清楚、证据确实充分”，而且，刑事诉讼法解释第五十三条还对此规定了三个相互联系的具体条件。当然，现在司法改革又再次强调没有证据不能认定案件事实，判处被告人有罪要有证据，这都说明，控方对于刑事犯罪的证明责任是严格的证明责任，有法定的证明要求。 无罪推定是一种司法文明，不仅有着国际法文化的意义，而且，还体现着程序正义，是确保司法审判公平公正的原则。最近的司法改革，在无罪推定的基础上又勇敢地迈出一步：坚持疑罪从无原则。可以说，疑罪从无，也是无罪推定的应有之义。如最新平反的聂案即可为证。然而，有一种“司法解释”所列的推定，恰恰与无罪推定相违背。易言之，司法解释正在“出轨”，减轻或免除了控方的举证责任。 笔者在此以《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》这一司法解释对被告人主观故意的司法推定来作一说明。 一方面该意见要求“行为人明知自已的行为违反国家法律法规，……并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。”此表述没有任何问题，完全是刑法对被告人主观故意成立的法定要求。但是，关于“明知”这一构成要件事实，该意见却越轨突破，减轻或免除了控方的证明责任，意见规定“具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外： （二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的； （五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的； ……” 笔者之所以引用前述二、五两项，因其具有典型性。比如，张三改装了一艘货船，不仅加大了马力，还将开放式船仓改为封闭式，如果不运货，就是“房船”。某日走私犯李四以高价让不知情的张三装运货物去某地，途中被海关查扣。 笔者举的例子，张三的行为完全符合“特制的设备”“运输走私货物、物品”，通常情况，按控方的严格证明责任、按客观全面收集证据的要求，张三应判无罪。但是，如果是基于有罪推定的司法理念之下，如果司法人员先入为主，“你不走私，你改装船只干什么”？再加上“司法解释”的权威性，又能依此推定张三为“明知”，判张三有罪，岂不顺理成章？ 诸君，别说本人是律师，就是以普通人的观点说，张三冤不冤？ 司法实践中关于推定明知的适用，无法枚举。但通过上述一例可见：若司法人员持有罪推定的思维，且，司法解释又给了推定的利器，“被告人”哪里逃？ 现实经济生活极其丰富、商业行为极其复杂,用一个文件的几项推定设置的制高点来覆盖经济生活中全部的商业行为,难免会造成误伤甚至导致冤假错案的发生。正如端着散弹枪瞄准抢劫犯一样，由于枪口的覆盖面过宽，虽然能有效打击抢劫犯，但难免误伤群众。 比如,深圳海关张大春在其所著《走私犯罪证据研究》一书中论述,在包税代理通关模式下,如果委托人没有教唆代理人以走私的方式通关,则委托人不构成犯罪。即行为人尽管是以低于正常进出口的税额委托他人代理通关,但代理人的行为非委托人所授意或控制,代理人为了节省通关费用、赚取更多的代理费用,往往以自己独立的行为进行走私活动。此种情形如果适用上述意见“明显低价”的“明知”规定,显然不能证明自己被蒙骗的委托人将构成犯罪。 清华大学法学院教授周光权在其著作《明知与刑事推定》中认为:“明知”分为司法认定的明知与推定的明知,故意的判断决定于客观构成要件。客观构成要件是故意的对象,依客观构成要件评断故意,乃是当然之理。推定不是凭空想象,而应以控方提出的证据为基础。不能过分扩大推定明知的范围,行为人是否具有明知,一般能够直接认定,进行推定实属多此一举。此外,周光权教授还从控方举证责任的角度论证了认定与推定的关系。能通过举证认定被告人主观故意的,不应适用推定。 因此,在刑事司法实践中,由于现实生活的复杂性,不宜将举证认定简单地以推定替代。而且,查实被告人主观故意,涉及罪与罚,此种规范更应审慎适用。 不枉不纵，不放过一个坏人，不冤枉一个好人是司法的原则。不放过坏人，要以证据证明的事实来认定其有罪，而不是推定其有罪。因此，笔者质疑司法解释关于明知进行推定的合法性。 仍以上述《意见》为例，该意见的制订主体包括最高法、最高检以及海关总署。可见，这还不是单独的最高人民法院的司法解释，而是三家会商的产物。从立法法上是否有依据呢？ |
