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立法法第八条规定，“犯罪和刑罚”只能以法律规定。《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”最高院关于司法解释工作的规定第六条明确了司法解释的四种形式“解释”、“规定”、“批复”和“决定”。可见，最高院的司法解释，是审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。可见，前述《意见》不是严格意义上的司法解释，既然名不正，则言不顺，应不具备法律效力。但是，司法实践中却越轨超出了“审判过程中”，延伸到了侦查和起诉过程中，被广泛适用的准司法解释或“圣旨”。 推定应在控方已经穷尽了刑事证明，并确信排除了合理怀疑之后才能予以适用。推定的适用事实上减轻了控方的证明责任，甚至会令法官直接适用司法解释中的推定定罪，使有罪推定的先入为主找到“法律依据”，这是恐怖的。笔者认为，如果人为地减轻或免除控方的举证责任，则是对刑事基本法的违反。 比如在前述《意见》中规定“但有证据证明被蒙骗的除外”，这样的规定在当前的刑事诉讼实践中几乎没有意义。因为，“有证据证明”的举证责任由谁来承担?侦查机关或公诉机关真得能够做到在控诉犯罪时，同时替被告人搜集“被蒙骗”的证据?其次，如果由被告人一方提出“被蒙骗”的证据，实质上不是又归于让被告人自证无罪的怪诞循环?因为，被告人不能因为控方的举证不能便应承担刑事证明责任，这等于是强加给被告人的义务，是违反无罪推定原则的。 所以，从刑事证明的法定标准看，只有在能够通过司法认定被告人有主观故意而予以否认时，已经排除了所有的被告人无罪的合理怀疑时，才能适用刑事推定。否则，简单草率地适用刑事推定，便是违反无罪推定的有罪推定。 这样的推定，岂不是产生冤案的陷阱? 当前的刑事司法实践，关于推定的司法解释越来越多，对推定的适用和范围过于宽泛、推定情形不当扩大，难以防止推定错误。 幸好，包括浙江某法院的一位法官在内的法律同仁，很早就提出了对司法解释有关此类的质疑。比如某法官，鉴于其身在体制，人在分公司，无法质疑总公司的《意见》，但从法官的公正、良知、司法的文明、理性、正义来看，会有越来越多的法律人从中反思、质疑并呼吁。笔者也坚信，越是权威的司法文件越是要经得起质疑，否则，越轨和突破权限将成为冤案的源头。 笔者认为，始终要对司法解释设定刑事推定的效力给予质疑。严格审查司法解释，是避免为有罪推定这一思维提供法律依据的根本出路。 |
