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随着《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008-2020)》、《横琴总体发展规划》（国函（2009）95号）、《国务院关于横琴开发有关政策的批复》（国函〔2011〕85 号）和《广东省建设珠江三角洲金融改革创新综合实验区总体方案》（2012年6月27日）等政策文件的相继出台和实施，珠三角成了探索科学发展模式的试验区、深化改革的先行区、扩大开放的重要国际门户，并将成为世界先进制造业和现代服务业基地、全国重要的经济中心。珠海横琴新区则成了珠三角“科学发展”、“先行先试”的中心区域之一，金融改革创新无疑是“科学发展”、“先行先试”的中心内容。在此背景下，探讨法律服务如何适应金融改革创新的新要求，提高金融法律服务水平，具有理论与实践意义。 一、金融创新与法律规制的互动关系 金融创新是当今的热门话题之一，但对什么是金融创新，目前国内尚无统一定义。我国《商业银行金融创新指引》第三条规定，“金融创新是指商业银行为适应经济发展的要求，通过引入新技术、采用新方法、开辟新市场、构建新组织，在战略决策、制度安排、机构设置、人员准备、管理模式、业务流程和金融产品等方面开展的各项新活动，最终体现为银行风险管理能力的不断提高，以及为客户提供的服务产品和服务方式的创造与更新。”学者一般认为金融创新大致包括三个方面的内容： (1)金融制度创新；(2)金融业务和金融产品创新；(3)金融组织创新。 经济自由化是金融创新产生的重要理论基础。经济自由化在金融领域倡导金融自由化，放松对金融机构过度严格的监管，恢复金融业的竞争，以提高金融企业的效益。最初的金融创新（20世纪60年代）的主要目的就是逃避金融监管。不可否认，金融创新是金融领域的一种行为自由，是资本占有者自由支配资本的行为。所以，我们应当从自由与法律的一般关系角度，探讨金融创新与法律规制的关联关系。 自由在语义上是指自己作主，不受限制和约束。自由意味着社会个体可以不断竞争，不断自我超越，不受任何约束地依本意进行社会交往等行为。但是，当个体试图进入社会与他人发生关系时，由于每个人都具有自由的倾向，社会的交往就意味着人类必须遵循一些基本的准则，将每个人的自由限定在一定范围内。这就是法律上的自由，即社会个人在法律规定的范围内，其自己的意志活动有不受限制的权利。孟德斯鸠对自由的洞见就是“为法律所许可的一切事情之权利”。这种法律自由观完全可以移植到金融创新领域中来。金融创新是在金融市场中金融主体通过相互间的一系列交易过程所产生与被发现的具有外部性的公共产品。因此，金融创新并非一种无拘无束的自由，而必须是受法律约束的自由，且只有搁置于法律自由的框架下，此种金融创新才具有法律与社会的意义。这种金融创新的创新观和自由观，是理解金融创新与法律规制之间关联关系的一个基础观念和前置条件。 我国《商业银行金融创新指引》第7条确立了金融创新活动应“坚持鼓励与规范并重”原则。第10条规定：“商业银行开展金融创新活动，应坚持合法合规的原则，遵守法律、行政法规和规章的规定。商业银行不得以金融创新为名，违反法律规定或变相逃避监管。”另外，金融创新活动，除了不得逃避金融立法的强制规定外，也不得以排挤竞争对手为目的，进行低价倾销、恶性竞争或其他不正当竞争；不得侵犯他人的知识产权和商业秘密。《民法通则》第58条第5项规定，“违反法律或者社会公共利益的”民事行为无效，第7项规定，“以合法的形式掩盖非法目的”的民事行为无效。由此可见，在我国规避法律不可能成为金融创新的一种方式。凡规避法律的金融创新活动无效。合法合规是金融创新必须坚持的一项基本原则。 风险控制管理是金融创新的内在要求，而风险控制管理的基本要求就是防范金融创新风险的制度化法律化。上述《商业银行金融创新指引》就是金融创新及其风险防范的制度化规范化的一项具体制度。 当然，金融创新对金融法律的改革创新也有推动作用。当然金融立法中的确会存在过时的、或不具有合理性的规定，金融创新往往需要冲破这些规定的束缚，一开始法律不承认其合法性，但是，随着社会经济的变化促使立法观念的变化，于是，其合法性获得了新立法的认可。这种金融创新从违法到合法化的发展路径，从某种意义上说，对金融制度的创新起到了某种由反思到革新的作用。这种现象反映了在金融创新必须合法合规的前提下，金融创新与金融法律改革之间的互动关系。 正是金融创新与法律规制的关联关系以及金融创新对法律保障和服务的需求，为律师服务金融创新带来了新的机遇和挑战。 （一）在金融创新过程中创造新制度、新业务、新工具、新模式、新机构及其新经营机制，需要法律专业人员参与设计、论证和评估。 《关于加快横琴开发建设的若干意见》支持粤港澳三地在横琴共建金融创新试验区，在金融机构准入、金融市场、金融业务、金融产品、金融监管等方面进行金融改革创新。 金融工具（金融产品）和服务的创新是金融创新的核心。金融产品和服务其实就是一系列有关金融资产交易权责利的具体规定和约定的组合，是一系列抽象的承诺。这些具体规定和约定的组合的内容，不仅涉及合同法、担保法、证券法、信托法、保险等多个法律领域，而且涉及不同行业、产业的法律问题，包含的法律关系十分复杂。因而金融产品的创新不仅需要法律专业人员参与设计，更需要法律专业人员进行论证评估，进行法律分析定位，消除与法律规范的冲突。金融创新产品和业务的实施流程，也需要法律专业人员提供法律审查和评估，因为法律专业人员对流程的法律安全往往有更深的理解。《总体方案》提出在城市金融改革创新中要加快金融产品与服务的创新，包括：开发跨机构、跨市场、跨领域的金融业务。积极开展航运金融、物流金融、商贸金融创新，大力发展融资租赁业务和投融资政策咨询、项目咨询、项目评估、财务辅导、资产管理等业务，做好跨境贸易人民币结算试点工作。探索深化知识产权质押融资和科技保险业务试点。大力发展个人理财业务和消费金融业务。开展供应链金融模式创新，稳步扩大面向中小企业的集合债、集合票据、短期融资债券发行规模。研究开展房地产投资信托基金（REITs）和个人住房抵押贷款证券化业务。推动个人税收递延型养老保险产品试点工作。积极进行外汇避险交易产品创新等。这些金融产品和服务的创新，大大拓展了法律服务的空间。 |
