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民法和宪法的关系，因为基本权条款而增加了新的内涵。一方面，从宪法作为政治保障法出发，由于其确立对于基本权的保障，使得民事权利中很多比较重大的权利，比如人格权、财产权，由于其与基本权的关联性，因此也上升到宪法保障的高度。另一方面，从基本权作为根本法的效力而言，比以“法律不得抵触宪法”以前所要求的内容，具有了一种新添的内容，即过去说“不得抵触”，是指不得抵触宪法基于近现代基本政治原则所确立的一般公共秩序，比如说法律面前人人平等、男女平等、不得进行歧视等，但现在这种公共秩序中加上了尊重和保障基本权这种新的内涵要求。 但是，这种基本权条款入宪所导致民法和宪法的关系发展，却不能被曲解为会导致当代民法要沦为宪法的简单实施法，在内容上必须限于以宪法为依据而制定。德国民法学者卡拉里斯在1984左右就意识到这个问题，对于基本权条款对于民法的影响进了认真研究，他在民法学教师协会在Aachen举办的会议中，以“基本权与私法”为题演讲，较早提出基本权对第三人的效力问题，一方面提醒重视基本权对于民法的意义，另外一方面清晰地给定了基本权对于民法影响的渠道。他认为，这些基本权条款从宪法作为政治保障法的意义角度，不仅提出对于国家的要求（比如说以此为基础限制和规范国家权力），也产生在民法适用上的对第三人的效力。当然，这种第三人效力问题还存在直接或者间接的分歧，但是不管是直接援引还是通过转化、转介，结果都差不多。 这种基本权的效力，对于民法当然带来一定的影响，但是这种影响仅仅是使得宪法在民法制定和适用上要在贯彻保障基本权的目标上要发挥新的影响，而不是导致对于民法制定依据或者适用基础的取代或颠覆，武宁说是一种额外的制定原则要求。 首先，从民事立法论来说，基本权作为防御权提出对于立法者的一种约束。基于政治法的功能，这种基本权条款对于作为国家权力一部分的立法权当然会提出直接的要求。这样，对于立法者来说，便对立法行为增加了一个约束条件，其在遵循既有制定依据的同时，同时应当尊重基本权的要求，不得与之抵触或无视之。否则，如果出现积极违反，则可以构成违反宪法。但是我们应该注意到，民法制定中这种尊重宪法基本权的要求，完全不同于行政法尊重宪法基本权的方式，这是由二者具有截然不同的性质决定的。 所以，行政法从制定上来说，应当具有明确的宪法授权或依据，这是因为行政权力天然地具有与个人权利、公民权利的对立性，所以只有这样才能避免行政立法可能导致对于个人权利和自由的危害。行政立法因其行政授权的特点，通常容易产生对于财产权、人身权的不当限制，这种情况有可能构成对宪法上基本权及其保障条款的抵触。但是民法不同，其旨在确认和保障民事权利和民事利益，天然地符合维护个人权利和自由的取向，所以其制定本身往往天然地符合基本权的价值取向。民事立法中所谓对于基本权的抵触，往往是那些消极的立法不作为的情形。行政立法可能产生宪法审查问题，但是民事立法却不会引起这个问题，今天的宪法体制不会因为某个民事立法确认和保障了更多的民事权利而认为其超出了基本权范围而加以推翻。 其次，从法律适用论来说，基本权作为防御权导致民法适用中对于第三人效力问题。宪法上这些基本权条款，在相关的民事领域应当透过民法解释方法而发挥适用的效果，这种情况就是所谓的“基本权限制的合宪性论证”。著名民法学者拉伦茨由此认为，基于宪法构成法律体系的更高效力秩序层级的事实，当今民法解释方法，除了传统的四大解释方法之外，还应该加上合宪性解释，使一般解释的结果最终经受合宪性的最终检验。但是，合宪性解释仅仅是民法适用中的宪法保障问题，而并不关涉民法依据问题。此外，合宪性解释是一种消极意义的解释方法，即民法适用的解释最终应该经受不得与宪法秩序抵触的检验，重点不应抵触基本权秩序。这不是积极的依据论，而是消极的不得抵触论，二者相差万里。 需要强调的是，这种基本权对第三人的效力，不能被曲解为宪法权利私法化。我们今天不少人把宪法上的公民权利与民法上的个人权利混同。宪法上所谓个人的权利，都是公民权利。公民权利概念，是一种个人作为国家成员对于国家的“权利”的表达，其实是一种“公共权利”，而不是民法上的个人权利的替代词。个人在政治生活中，对于国家享有的权利或地位，叫公民权利；而个人在市民生活中对于其他人的权利，则叫个人权利或民事权利。宪法确认和保障的公民权利，必须用宪法的手段去实现，而不能通过所谓民法化的办法去实现，如果把宪法上与公权力并置而立的公民权利，简单化为民法上的权利来处理，这会对公民权利带来灾难，不仅减损其真正的价值，而且实际上会沦为虚无——因为对于公民权利的威胁或侵害，最重要的是公权力。 四、余论：尊重民法依据的独特性 我国自2007年以来在民事立法中动辄写上“根据宪法，制定本法”的字样，表面看来似乎是尊重宪法的一种体现，实际上却存在极大的可商榷性。民法应当尊重宪法，但并不意味着民法制定要以宪法为根据，甚至只能以宪法为根据。从比较法上看，各国民法典不写“根据宪法，制定本法”的做法，实在值得我们去深思。遗憾的是，我们不少学者尚不能正确认识宪法和民法的必要区分关系，不同程度存在着对于“宪法是根本法”内涵的误读，甚至不惜把民法下降为宪法的一个简单实施法来理解，实际把民法视为实施宪法的一个简单部门法工具。 我们今天制定或编纂民法典，应当科学地认识民法依据特殊性问题，这既关系到对民法的独立定位问题，也关系到对民法和宪法关系的正确处理问题，做不到这一点就不可能制定好一部基础坚实、内容充分的民法典。民法在私法与公法的区分中产生，一开始就存在自身独立的价值和制度要求，并且逐渐形成了自己的依据传统和规范发展轨迹。自近现代开始，宪法产生和得到发展，法律体系出现了效力层级的区分，宪法被认为居于根本法或高级法的地位，对于民法的带来相应的影响。但是，我们通过更加深入的研究可以发现，宪法的出场以及作为根本法或高级法的说法，并不能改变民法所具有的独立性，因为从规范功能上来说，宪法有着自己作为政治法的独特的地位和任务，从这个意义上说不可能也无必要将自己设计为民法制定依据。今天，在基本权条款的价值架构下，宪法与民法应该更加保持一种致力于建设法治的协同关系，但是同时又应该注意各自功能的差异，从而保持必要的距离。 参见张新宝、张红：《一个世纪以来的中国民法之形成与演变》，载《私法研究》2012年第2期。
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