|
此外，我们还要看到，1982年宪法作为特殊历史背景的产物，以其特有的历史使命和目标，更不足以作为以社会主义市场经济不断深化为方向的各类民事主体、权利、行为、责任制度的根据。如果坚持限于以宪法规定为依据，许多民法制度简直就没有办法制定，因为根本就找不到根据，甚至还有许多计划经济时代遗留下来的限制民法的规定，这个在物权法制定的时候已经尖锐地显示出来。如果以它为依据，那么民法立法在很多地方不仅不能发展恐怕还要退回去。例如，1982年宪法没有写生命权、身体权、健康权等，但1986年《民法通则》仍然确立和保护了人格权；1982年宪法对很多财产权也没有写，特别是对担保物权、债权包括合同自由、侵权责任等都没有提供依据规范，但是《民法通则》和后来的民事立法却仍然确立了担保物权和债法制度等。 三、近现代以来民法和宪法的关系 （一）近现代民法和宪法关系的两个层面 民法依据虽然基于以上各种原因不可能由宪法担当，但是自近现代宪法产生以来，民法与宪法存在密切的关系，这种关系也深深影响到民法的地位和民法的制定问题。民法复兴和宪法形成，可谓近代法律文明的两个重大标志，两者在近代法治中形成了很大的合力，构成了一种近现代法治协同并进的作用，可以说，宪法的出现以及民法与宪法的合力使得人类法律文明进入了第三阶段。那么，在这一阶段，二者是一种什么关系呢？宪法又产生了对于民法怎么样的影响呢？ 我们可以观察到，近现代民法和宪法的关系在两个意义层面展开：一方面，将将宪法视为法律体系阶层中的高级法、根本法。我们有一个理论讲宪法基本法论，说宪法是根本法，一些人还延伸说宪法是一切法的母法，就是从这里来的。另一个方面，继续坚持民法具有与宪法相区分的独立地位和功能，即继续将民法划入私法范畴，而将宪法划入公法范畴。民法立足市民社会的需求，关心个人平等和自由，解决的是个人与个人的利益关系；而宪法主要在政治领域发挥作用，包括国体、政体、国家机构的设置问题、权力配置问题、国家和公民的关系问题等。 这里第二个方面非常重要，宪法虽然是高级法、根本法，却不能消除民法的独立性。所以，这里包含了一个关于宪法作为所谓根本法或高级法的内涵如何理解问题。近现代宪法追求一种有节制的政治生活理念，即认为国家权力特别是行政权力是有限的，必须尊重个人权利和自由，这就是近代以来宪法的精神所在。一些人很容易基于宪法是根本法的说法望文生义，认为宪法就是万能全法，具有一法生万法的作用，所以顺理成章就应该成为民法的制定依据，而民法应该沦为宪法的实施法或具体化法。但是，前面说到，事实上宪法作为根本法的说法，有着特殊的内涵，前面说了宪法本身要受到自身的规范功能定位的限制，所以再如何根本也超不出自己的功能定位。 那么，宪法作为根本法或高级法是什么意思呢？ 首先是积极方面的，宪法作为根本法，包含了它作为政治法的一种保障功能，即在宪法和包含民法在内的其他法律的关系中，宪法是一种政治保障或者说更高的保障。关于这一点宪法没有明确规定，但是我们可以领会。康德认为，宪法的出现是文明的更高阶段，在民法和宪法的关系上，宪法具有一种国家体制保障上的政治保障功能，但是宪法并不消灭民法的独立性，它是在自然状态、社会状态之上又为民法提供了一种更高政治文明保障，然而也仅此而已。 其次是消极方面的，是指宪法在全部法律体系中效力上地位最高。近现代宪法出现，导致了一个效力层级性的法律体系的形成，而宪法在这个法律体系中居于效力最上端，在宪法和其他法律发生冲突时，宪法具有更高效力。这个最终反映为法律不得抵触宪法的原则，对此宪法有明确规定。但是，这种效力的优位，仅仅限于效力本身，并不能推论到其他方面，更不能因此把宪法作为其余诸法内容的制定依据。所以，无论如何，宪法作为根本法或者高级法基于自身功能的限定，本身不能导致取消民法与公法划分的独立性和自身依据的独特性。 （二）基本权条款的出现及其对民法和宪法关系的影响 民法和宪法的关系在当代出现了一些微妙变化，今天，宪法从政治法的高度，又有了进一步的发展，即更加关注政府合法性的确立。尤其，在上个世纪二战之后，人权或基本权观念获得巨大发展并入宪。由此，保障个人权利和自由成为当今政府具有合法性的政治前提。各国普遍在宪法中规定尊重和保障基本权，这就把维护和保障基本权提到了一个前所未有的高度，产生了一种人权宪法或者基本权宪法现象。我国宪法在2004年修改时也增加了国家尊重和保障基本人权的条款，也属于这一趋势的体现。在这种情况下，由于宪法的效力优位性，无论公法还是私法，都必须一体化接受这种尊重和保障基本权的理念。 所以，今天的法律在总体上，都要自觉服从与政治合法性相关的基本价值理念，在这方面无论民法还是宪法会出现基本价值的暗合。特别是在经历了二战的人权危机之后，尊重和保障人权成为所有法律的最高准则，这使得近现代以来民法和宪法在价值、精神上有了更加趋同的追求和不可抵触的原理。在这种共同价值方面，很多时候是宪法主动向民法靠拢，比如宣示保障私有权平等保护、合同自由等等。宪法发展本身，与民法生成和发育的市民社会基础有相当的关系，民法反映和促进的市民社会发育到一定程度之后，培育出了政治上代表市民限制王权乃至夺权的要求，这种要求的表达就是所谓“宪法”。从这个意义上说，宪法更像是私法在政治上的回音。 |
