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其次是近现代以来，在国家主义理性主义和科学主义的旗号下复兴的民法，继续维护了自己依据的独特性。近代启蒙运动以来，民法复兴在立法科学主义背景下，在法律渊源上出现了变化，制定法具有体现国家意志的便利而成为最为重要的渊源，到了一度以系统化法典为追求甚至成为唯一渊源。国家特定机构的立法权力成为作为形式渊源的制定法的重要形成力量。当时，宪法也产生了，并且本身构成立法权力的规范依据。但是，在这种情况下，民法依据或者说其实质来源，依旧并没有改变自己的形成和发展轨迹。我们注意到，那些著名民法典都没有把自己的制定根据简单地归于宪法。近现代欧陆民法典从文本来说，虽然是产生于国家的立法权的作用，但是在实质内容上，既不是立法机构的随意专断的结果，也不是立法机构依据宪法规定而加以制定的结果，而是另有其来源。 1804年《法国民法典》制定之时，1789年宪法以及作为序言的1791年人权和公民权宣言已经出来了，立法者不仅没有写上一句“根据宪法”，而是明确表明自己另有其独特来源，以制定和形成相关的制度内容。法国民法典的依据或实际渊源，按照起草者的解释和后世的理解，系来自于“罗马法”、“法国旧制时期的民法告示、命令、条例（大浩令）”、“习惯法”、“革命时代之各种立法及原理”、“法院判例”五个方面。这显然是一种特有的理念、历史理性与现实经验素材的混合。 1900年《德国民法典》也是一部伟大的世纪法典，尽管《德意志帝国宪法》在1876年就已经出台了，德国民法制定者和学者们也并没有写“根据宪法，制定本法”。近代以来的德国民法学，先是普芬道夫、沃尔夫这些自然法学派，将民法来源扎根于自然法理念；此后是胡果、萨维尼等历史法学派，将民法来源归结于某种历史形成或所谓的民族精神；再往后是概念法学，主张民法乃是法律科学之大成。《德国民法典》深受学术传统影响，毫不怀疑民法依据的独特性，在自封为罗马法的继承者的基础上，其来源融合了罗马法传统、日耳曼习惯法，最终又非常显著地体现了当时的法律科学的精髓。基于作为法律科学主义的制定法的特点，从形式上看，在法的产生与适用的传统上，似乎与过去的法学传统发生断裂，但本身却并不放弃民法依据上独立见解，只是从一种有机形成的法的思想转向了民法法律科学的理性自洽思维而已。 此外，1898年《日本民法典》出台的时候，日本宪法也早在1889年就出台了，但《日本民法典》同样也没有写“根据宪法”，其民法来源基本属于舶来品；而1907年瑞士民法典，甚至在法源中除了制定法之外，直接加上了习惯法和经法官实践认可的学理法。至于英美国家，属于普通法传统，财产法、合同法、侵权法等其产生和演化，更不存在什么依据宪法而创制问题，主要以判例法的接近自发形成的状态进行。 （三）宪法的规范功能及其独特的地位和任务 宪法从规范功能上来说它有着自己独特的地位和任务，不可能也无必要将自己设计为民法制定依据。宪法独特的任务和功能是什么呢？当然是作为政治法的任务和功能。关于这一点，当代著名的宪法学者马克.图什内特在《宪法为何重要》认识非常清醒，他说“宪法重要是因为政治重要。宪法在许多方面影响着政治，其中大部分影响是间接的，我们不应过高估计其影响。”宪法在历史上看，是在民法之后新发展出来的高级法，其出场的最初目的在于限制王权，如十二世纪的《英国大宪章》，近现代随着王权消亡以后，演化为限制政治权力，并以奉行民主、法治和自由政治作为原则。法国近代宪法是大革命的产物，旨在确立天赋人权和自由政治的新的政治原则和架构。美国宪法更是一部政治宪法，制定者们一直藉此“努力探索政治智慧”（富兰克林语）。 关于宪法是政治法的定位，康德有过精彩的论述。他在对于德国近代法律体系形成有着重要影响的理性法律科学论述中，也将法律分两块，这个观点与此前西方传统关于公私法区分的理论是一样的，一块是关于私人的权利叫私法，另一块是关于公共权利的法叫公法。他认为，在公法的领域，解决国家的基本问题的称为“宪法”；宪法是一种国家政治体制上的保障，其要建立的是一种国家法律政治的根本秩序或者说基本的法治保障秩序。康德接着从理性法学的角度，论证了民法与包括宪法在内的公法在内容渊源上和制定特性上的基本区别：民法从本质上说具有不言而喻的自发性，是原生的和不需要对外公布的法，是关于私人权利的自明之理，是一种最自然状态的市民立法，而宪法等公法是需要对外公布的法律。 宪法作为政治法的定位，让我们理解到，宪法对于私人利益安排的有限性。宪法发轫于政治法的构建目的，旨在以某种政治原则合理“配置和限制政治权力”，确立具有最高政治架构意义的法律价值和法律原则，但也主要限于此。宪法具有政治法的定格，意味着宪法不必超出政治法架构之外，去事无巨细地规定民法的依据，或者说去对于民法的依据做出充分的上位确认。除了在有限的一些方面，民法上的许多东西都不能在宪法找到直接或明确的对应依据。比如民法上的法律行为规则、代理制度、法人类型、物权类型、合同类型、侵权责任规定等等，在近现代宪法中就很难直接找到对应依据，至于民法上那些技术性的规定，如诉讼时效、物权登记等，就更不可能在宪法中找到什么依据。我国宪法亦然，尽管规定了关于社会主义财产制度的体制和原则，甚至在后来的修宪中加入社会主义市场经济目标条款以及国家尊重和保障基本人权条款，这使得民法上的一些相关制度在此取得价值上的一致性或近似性，但是在民法中我们确立的其他许多制度在宪法上通常无据可寻。 |
