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实际上，我国当代民法的发展，一开始就遭遇过独立确立的现实挑战。1978年之后，对于应该如何确立民法，展开了一场论争。大家对此耳熟能详，就是支持计划经济的传统经济法（经济行政法）和支持市场经济的民法两大学派之间的论争。最终，民法学派因为改革开放的形势而获胜，以1986年《民法通则》出台而告一段落，民法作为独立法领域确立起来。民法独立范畴的确立，重点体现在第一条目的条款和第二条调整对象条款中，这些基本规范明确了民法的目的（保障民事权利）、调整事项（平等主体的关系）和调整方法（平等方法），使得民法得以与其他部门法特别是当时的经济法、行政法区别开来。《民法通则》也因此被誉为当代民法的宣言书、民事权利的宣言书。但是，《民法通则》第一条最后一句，涉及到了民法在制定依据上与宪法的关系问题，最后也采取了一种颇具中国立法表述特色的处理做法。当时，在民法制定依据这个问题上，就到底要不要依据宪法也发生了激烈的争论，出现了民法依据独立论和宪法根据论的对立，最后主持立法的彭真委员长协调各方，提出在民法制定依据上既应当强调民法对于宪法的尊重，又要体现民法制定依据的特殊性、独立性，特别是要注意历史传统中民法产生的原生性和实践性。彭真在民法草案座谈会上说：“如果说什么是民法的母亲的话，就法律体系本身来说是宪法，但归根结底，还是中国的实际是母亲，九百六十万平方公里的十亿人民是母亲。”这一说法，与历史上法国人关于民法乃自然生成，或者德国人关于民法出自民族精神的说法，并不完全一致，但又有一定的相近之处。最终，《民法通则》接受了彭真这一思想，采取了一种折中表述，“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”的表述，认为民法在制定依据中，既以宪法为依据又不应该限于以宪法为依据。 二、民法依据问题的发展与理论基础 民法依据这个话题，涉及到民法上一个重大基础理论问题，即制定根据理论或者说实质渊源理论问题。我们说民法包括其制定和适用，都必须尊重宪法这是没有疑问的，这是基于宪法自近现代出场之后在现代法体系架构中居于根本法或高级法的地位来说的。但是，这种所谓尊重的内涵，或者说宪法作为根本高级法的内涵，却不能够随意扩大或任意曲解为“民法制定只能根据宪法”。否则，不仅损害民法应有的独立性及其依据的特殊性，也会会导致宪法本身的功能错位。 笔者认为，民法在制定依据上依旧有自己的规律，不能简单地由宪法作为根据来终结或限定，至少有三个方面的原因：一是民法始终具有的独立性本质，决定了民法依据的特殊性；二是民法的依据问题，在历史上已经展示了其特殊轨迹和独立内涵，具有自发性、宽泛性和丰富多元的特点；三是宪法虽然在近现代出场之后地位显得重要，但是从规范功能上来说它有着自己独特的任务，不曾也不必要将自己设计为民法依据。 （一）民法的独立性的形成与发展 民法的肇始或产生，起因于对于独立性的追求，乃通过目的和调整方法上的双重区分性，有意与公法区分而存在。民法产生于罗马法时期，罗马人在法律发展中，意识到了私人利益的独立价值，注意到公共利益和个人利益的二元区分必要，从而促进了一种私法与公法分立的伟大意识和实践。其中，民法作为私法而确立和发展，以承认和保障私人利益的目的，以鼓励的方法或者说平等赋权的方法为手段。民法产生的时候，人类法律文明的第二阶段就算真正开始了。很多国家的法律文明，包括我们在内长期徘徊在早期第一阶段，其理念是以建立国家威慑力为主，其主要表现只是把私人暴力收集到国家或共同体统一的手上，旨在构建一种诸法合体、但以刑罚为中心的简单威权法律秩序观。但是，罗马法却不一样，出于对于私人利益独立意义的发现，突出私法的发展，使得法律治理，除了体现国家公共利益的威慑性保护要求，同时注重维护个人利益的正当需求，体现对个人利益及其自主的鼓励和尊重。 民法的发展，也始终维持着民法的独立性。在近代，基于个人理性主义勃兴而发生民法复兴，一方面基于传统另一方面基于当时的科学观念，将公法和私法应当区分视为立法科学的常识，坚持民法的独立性。例如，1804年《法国民法典》制定的时候，专门在第七条有意明确了一条“公私权（法）相互独立”的法律原则，明确宣示公法和私法的区分、公权和私权的区分。由此，公法和私法的分立传统，成为近现代法律体系的基础，按照日本学者浓部达吉的说法是“现代法的基本原则”。德国19世纪晚期著名学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础；德国当代学者梅迪库斯也说，公法和私法的区分是当今世界法律制度基本的也是首要的分类。后世基于立法或法律适用操作性的需要，对于公法和私法的划分在罗马人的利益说之外，又提出了许多新的学说，例如隶属说、主体说、理念说等。但是，在坚持私法与公法区分而独立这一点上始终未变。近现代以来，因为宪法、人权法的出现，形成法秩序的层级划分，因为社会法等出现，而产生了第三法域问题，因为民法内部功能的分化，而出现民法和商法的分离问题，但是这些虽然在一定程度改变了民法的一些方面，但是关于民法独立的观念和基础依旧得到维持。这种维持当然与近现代以来格外重视私人利益相关，个人理性主义和自由市场经济的需要，促使近现代国家始终将维护个人正当利益置于重要位置，由此突出维护民法独立性也就顺理成章。 （二）民法依据的特殊轨迹和独立内涵 民法的依据，基于民法的独立性特别是民法扎根于市民社会基础的价值追求，形成了一条专属于自身的特殊而独立的轨迹。 首先是罗马民法，其在区分理念下确立了最初的民法制定根据或者法律来源的独特传统。我们在罗马人创制法律的过程中可以看到，经常付诸于自然理性或者现实实用的理由论证，并且形成了一些抽象观念或原则，比如，“法律是关于正义的艺术”，私法应当“以维护个人利益为目的”，私法原则是“诚实生活，不犯他人，各得其所”，等。这一时期，宪法尚未出场，民法无论作为制定法、裁判官法还是习惯法，以自己独立的方式发生、发展着。我们知道，罗马法的法律渊源是非常复杂的多元的，有制定法，比如市民法，也有实践形成的法，比如裁判官法，但是不管是什么法律渊源，它们的制定根据或实质渊源，本身都是直接体现为一种所谓自然理性与实用主义的论证方式。从这种意义上说，罗马法时期，是以更加贴近一种“事理主义”原理的方式，即依据遵循民事生活的事物本质的方式而形成私法。 |
