对于传统中国的法律思想和经验的认识,应该说从清末的沈家本就开始了,其间经过梁启超、杨鸿烈、陈顾远以及瞿同祖等人的经营已经有一种蔚为大观的趋势,然自1949年至1978年不但对此的研究停止了,而且我们在整体上对传统的理解完全退化了——即1978年的中国已经不再是当时的中国,此时的我们也不再是能够对古籍之阅读有很少障碍的我们——在1949年以前的法学者们在此方面研究的成就就被定格了,成为了我们需要仰视的高峰,其实他们的研究才刚刚开始。虽然在1978年以后又重新开始,而对此的研究几乎还没有学人能够超过他们,比如说,瞿同祖的《中国法律与中国社会》,特别是沈家本的《历代刑法考》: 前一段时间,笔者将《历代刑法考》读完,认为无论是从体系上观察,还是从内容上看都仅仅表现出一种“初步”的整理;但是其成就就是将历代的与刑法相关的内容都“汇集”在一起了,而要完成这一工作需要阅读太多的古籍——从其引录的书目看就足以让我们瞠目结舌了,仅仅看《二十四史》、《通鉴》与《继通鉴》就足以证明——我们显然已经不能胜任,而且对该书的阅读的人也越来越少了,一个非常重要的原因就是其以文言文形式表达出来的。也就是说,虽然沈家本取得的成就是“初步的”,我们也不能超越之,成为了需要仰视的对象,换句话来说,沈家本、瞿同祖们更多地与传统联系在了一起,而不是我们。 也就是说,在1978年重新开始的对传统中国因素的整理与认识几乎让我们回到了起点,并在西学的影响下在不断扭曲着传统中国“法治”秩序的知识与经验;而且或许这种“扭曲”本身也成为了我们的一部分。进一步说,即我们在对中国因素的认识与研究的学术积累也很少。综上所述,即使在一个理想的法学学术市场,我们对两种因素的学术积累很少甚或没有。 因此,由于现有的即使是理想的法学学术市场上没有学术积累(这也是一个带有长期性特点的因素),又面对双重任务,对于任何一个具体的法学学术人来说,都无法有足够的时间和经历去完成对两者的清晰且正确的认识,出现“50岁现象”就几乎注定了。 五、双重任务之间关系错置对法学教育的影响以及相互影响(上) 传统中国教育是一种道德伦理性教育,不仅不注重技术的培养,相反还将之贬为“奇技淫巧”,让人避而远之。这与当时中国是小农经济以及中国从来都是一个领土、人口大国有很大的关系,也是相适应的: 小农经济不需要很多的技术就可以完成,也就是说当时的人们是可以不关心生产技术的,也正因为这样,中国几千年如一日,其发展好像“停滞”了。因此,我们的发展与进步主要是通过人际关系的变化实现的,即主要以儒家文化所体现的孝、悌原则(《三字经》不是有言“首孝悌,次见闻”吗?),扩展为三纲五常原则等实现的。那么教育必然是德行教育,其在几千年的发展中扩散到生活的各个角落,同时也进一步固化不重视技术的性格,小农经济进一步得到维持和巩固;最终两者相互强化,那么我们就可以深刻理解黄仁宇所谓的中国人没有发展出以技术为支撑的资本主义的原因了,因为他志不在此。 也就是说,当时的农业经济所需要的技术支撑下“法治”社会秩序,对(法)学者即儒士来说只具有单项任务(只需理解中国)性格的特点,其与当时的教育(德性教育)是相契合的,并且相互强化。 在1840年以后,我们却走了另外一个极端,即中国现行的高等教育制度,包括法学教育体系的基本框架在1952年的院系调整时就已经基本确定,以专业技术为导向的教育——到今天仍然如是或者说即使有改革也是局部的、甚至无关痛痒——培养工商社会需要的技术性人才。而技术性教育也不仅仅是技术问题,还包括了技术后面的价值与思维方式,只不过其与西方社会相适应的,而且发展到今天也是自然而然的,与中国的价值观念、思维方式有很大的不同。其如何与中国传统的相契合决定了中国法学者为中国新法治秩序出谋划策的双重任务;我们在近代经历了屈辱经历,却把原因归结到传统文化与我们的思维方式,将之视为了落后与愚昧,应该抛弃,我们的一切目标就是奔向现代化——而现代化的样板就是西方社会,以美国为代表——即认识西方,移植西方。两大任务错置决定了我们的教育就只有技术教育,而德性教育以默示的方式停止了或者以先进和落后的强烈比较代替了;但是这种技术教育,从另一个方面强化了我们对西方社会的理解和把握,进一步确认中国传统的落后“事实”。这就是两大任务错置与技术教育的相互强化。 法学教育作为中国高等教育的一个组成部分,遵循同样的原理,即其与中国法学者在目前将中国因素和西方因素错置的现状也是相互强化的。这些因素从可见的一段时间内都是稳定的,都在达致一个效果,即对中国因素的忽略,那就必然导致在学术研究上的源泉的枯竭,从而进一步“固化”了中国法学学术的“50岁现象”。现在笔者打算以具体的事例来说明这一原理: |