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在本文中，笔者首先坚持一种制度分析的路径，将制约中国法学研究“50岁现象”的原因即一个学者的学术积累问题的几个带有制度性的因素作为分析的主线，而在后面的具体分析中，将这种分析融入到人的因素，将其作为考察的重点，换句话来说，即对制度中的人的分析，而不是一种“纯私人”的分析——无论是在本文，还是在本文的下一篇即《如何由“50岁现象”迈向“波斯纳现象”：一个初步的分析》都坚持这种分析进路！ 现在就开始论述本文的中心话题！ 三、中国当代法学者在中国法治建设中面临的任务 在鸦片战争以前，中国文明的形成与发展以及成熟几乎都孤立于世界上其他基督教文明和伊斯兰文明之外，即使有联系也只是“气若游丝”，换句话来说，即中国文明是在一个非常封闭的状态下独立发展，同时也是自然而然地发展；而且还可以进一步说，这时的中国没有所谓的现代化建设，也没有所谓的建设现代化的法治秩序，一切皆“无为”而治，依据“长老”而治。 中国的士大夫（兼任法官）与儒生们只需关心中国的法律与习惯（包括儒家“礼”），甚至仅仅是儒家学说，比如说明清的科举考试以四书五经为范围（或许这是“中国式”的法律，从人类学的角度看，不能仅仅从术语上以一种文化的理解取代另一种文化的表达，即所谓的“术语两难”问题）——而对于西方世界的把握就成为了他们的海外“奇闻”，而且对于普通的人来说，即使这些零星的海外“奇闻”都是不必要的——就可以实现当时的“法治”秩序。而且这种状态的“法治”秩序与当时人们的日常生活以及支配他们的道德观念几乎融为一体，换句话来说，即儒家道德、法律作为社会秩序的控制手段没有严格的区分或者说没有必要严格区分，形成了我们通常所谓的“礼法文化”——即道德的法律化与法律的道德化——通过长时间的浸润已经与普通居民的日常生活融为一体了。因此，儒士们，包括明清的刑名幕友——作为当时“专业”的法律人才，根据台湾学者张伟仁的考证，从他们进入幕友的资格、背景以及研读的书籍、研读方法看，儒家文化背景非常浓厚，而审案、判案的技术并没有居主导作用，当时的幕友“秘笈”对德性的一再强调可以佐证——对这时“法治”秩序的解说和阐释，在很大程度上，就置换成了对儒家学说的注释与发展。在“道不变，天亦不变”的世界里，他们言必称尧舜、周公与孔孟是自然而然的，也能够实现中国话语下的正义与公平；让他们谈论、研究欧美法律既不可思议，也是一种“奢侈”。 简单地说，鸦片战争前的中国（法）学者们，即儒士们在为当时的“法治”秩序“出谋划策”时只需关注中国本土的经验和知识，在本土历史上和具体的现实中寻找“法治”秩序完善与发展的资源，完全可以不理会外面的世界，无论是他们的法治经验还是知识。而一位儒士在幼年日常生活的教导（不是“学有余力，则以学文”时的教导），训蒙之初，成长为一位儒士以及儒士后的日常生活都在体会和理解中国本土的关于“法治”秩序的经验和知识，当然可以“烂熟于胸”，把握得很好。虽不能有功，但总能无过，即儒家文化下社会秩序在几千年中几乎满足了中国人的基本需要。 而鸦片战争的爆发标志着中国近代史的开始，也表明中国文明卷入了由欧美国家主导的现代化进程：虽然从血腥的战争开始，然诱惑我们的从根本上说，绝非战争的胜负，而是战争后面的经济物质魅力（其体现了科技的发达程度）——这或许是任何人都不能拒绝的，被称为“粘性实力”——但是战争是主要的导因，中国人在战场上不断失败，领土越来越少，以至于中国在二战中面临亡国灭种的危险。为了避免亡国灭种危险而开始的现代化遮蔽了经济的原因，认为中国落后主要是因为政治、法律制度的落后，从而只见中国在国家结构的形式上、官员的称呼上，法律的制定上等的表象之现代化，以至于——就法律的现代化而言——美国法学家庞德都感慨中国当时制定的法律已经极为完美。如是完美的一个“现代化”法律却在1949年中华人民共和国成立时非常轻易地被废除了，其本身就表明当时的经济情境还是小农经济并不需要如是“奢侈”的法律配套。而在改革开放以后，中国的经济发展日新月异，在世界上占据的地位也越来越重要，市场经济的成分越来越多；而这些成就的取得在很大程度上是“与狼共舞”的结果，首先得接受别人的法律规则（通常是经济方面的商业规则），接下来的就是修改中国的规则，刚开始是经济方面的法律，逐渐扩展到其他领域，经济发展到越深入，对其他领域的渗透也越现其有力和普遍。西方各种各样的法律知识和经验在现在才成为了我们必须把握和理解的一部分了，而且是非常重要的一部分。进而言之，在1978年以前，鸦片战争以后的100多年里，由于频繁的战争、改革与移植（主要在政治上、法律上的激进）以及文革内乱遮蔽了当时中国的经济状况并不需要西方的法律的事实，然结果导致了传统中国社会的“法律”秩序迅速解体，甚至被贬斥为落后与愚昧。在改革开放后，由于物质经济的市场化、国际化，现在中国对经济规则以及随之而来的其他规则的需求变得迫切了，西方社会关于法治的经验和知识成为了我们关注的焦点，成为了法学者谈论和研究的对象。然而，西方社会的法治经验和知识在中国的运作不是在一张白纸上输入，而是在一个已经自我演化了几千年历史的制度与文化框架下运作，一切的一切都得与中国本土因素长期博弈，最终使中国法治秩序不是对西方社会法治的注释，也不是传统中国“法治”秩序的恢复——其无法容纳现在中国的经济形态——而是一种新法治的秩序，具备中国因素和西方因素的法治秩序。 |
