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第二，关于被上诉人实施“产品不兼容”行为的动机。在被上诉人实施“产品不兼容”行为之前，被上诉人的即时通信软件与上诉人的安全软件长期兼容共存。本案中，没有充分证据证明被上诉人实施“产品不兼容”行为是为了排除潜在的竞争对手进入被上诉人占有领先地位的即时通信服务市场。特别应注意的是，被上诉人实施“产品不兼容”行为的背景是，上诉人及其关联公司专门针对腾讯QQ软件开发、经营扣扣保镖软件，实施不正当竞争行为，被上诉人被迫对此作出回应。可见，被上诉人为排除、限制即时通信服务市场的竞争而采取“产品不兼容”行为的动机并不明显。 第三，关于被上诉人实施“产品不兼容”行为对竞争的实际影响。首先，对被上诉人所在的即时通信服务市场的影响。尽管被上诉人实施“产品不兼容”行为仅持续一天，却给该市场带来了更活跃的竞争。在被上诉人实施“产品不兼容”行为后2-3周，其主要竞争对手MSN、飞信和阿里巴巴等的用户数量均有较高增幅。MSN更是在月覆盖人数长期负增长之后实现局势逆转，增长率高达61.93%，实际比上月增长2300多万人。新的竞争者移动飞信、新浪UC等乘机进入市场，下载量猛增。同时，根据被上诉人所委托专家的计算结果，被上诉人自身的市场份额降低了约1%。结合竞争对手的市场变化，有理由相信，如果 “产品不兼容”行为持续更长时间，被上诉人的市场份额将大幅下滑。而被上诉人的市场份额实际未发生较大变化更可能是由于“二选一”行为持续时间太短、用户迅速回流所致。其次，对上诉人所在的安全软件市场的影响。被上诉人实施的“产品不兼容”行为的确对上诉人的市场份额造成一定程度的消极影响。但是，反垄断法所关注的重心并非个别经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏。根据上诉人所委托专家的计算结果，在“二选一”行为期间，360安全卫士和360杀毒软件的周用户数量比上周降低了10%，360保险箱的周用户数量降低了12%。如果转换成市场份额，根据被上诉人专家的计算结果，则上诉人在安全软件中的市场份额下降了3.3个百分点，即从74.6％下降至71.3％。在同一时期，被上诉人的市场份额则仅仅增长了0.57个百分点，即从3.89％增长至4.46％。可见，被上诉人实施的“产品不兼容”行为对安全软件市场的影响是极其微弱的，并未显著排除或者限制安全软件市场的竞争。 综上，虽然被上诉人实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。这一方面说明被上诉人实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论。 （二）被上诉人是否构成反垄断法所禁止的搭售行为 根据反垄断法第十七条的规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的，构成滥用市场支配地位。上诉人主张，被上诉人将QQ软件管家与即时通信软件捆绑搭售，并且以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，不符合交易惯例、消费习惯或者商品的功能，消费者选择权受到了限制，不具有正当理由；一审判决关于被诉搭售行为产生排除、限制竞争效果的举证责任分配错误。对此，本院分析如下： 第一，关于反垄断法所禁止的搭售行为的构成要件及其对竞争的可能影响。搭售应当符合如下条件：搭售产品和被搭售产品是各自独立的产品；搭售者在搭售产品市场上具有支配地位；搭售者对购买者实施了某种强制，使其不得不接受被搭售产品；搭售不具有正当性，不符合交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能；搭售对竞争具有消极效果。搭售行为本身既可能产生积极效果，也可能造成消极效果。搭售的积极效果是在特定情况下可以提高产品质量、降低成本、促进销售、确保安全，从而提高效率，其消极效果是搭售可能使得在搭售产品上市场具有支配地位的经营者将其竞争优势延伸到被搭售产品市场上。 第二，本案没有可靠的证据表明被诉搭售行为使得被上诉人将其在即时通信市场上的领先地位延伸到安全软件市场。尽管被上诉人实施了所谓的“二选一”以及被诉搭售行为，上诉人在安全软件中仍是占领先地位的经营者，其市场份额不低于70%，而被上诉人的市场份额则没有超过5%，仅增加了0.57个百分点。本案没有证据显示被上诉人的被诉搭售行为导致上诉人在安全软件市场的市场份额发生显著下降，或者对安全软件市场内的其他经营者产生了排除或者限制竞争的效果。 第三，QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装具有一定的合理性。CNNIC的调查显示，软件的帐号安全是即时通信用户使用过程中最关注的问题。通过将QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装，实现QQ即时通信软件的功能整合，用户可以更好地管理和使用QQ即时通信软件，保障帐号安全，从而提高QQ即时通信软件的性能和价值。 第四，被诉搭售行为的强制性并不明显。首先，虽然QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装时并未提示用户将同时安装QQ软件管理，但是被上诉人提供了卸载QQ软件管理的功能。用户可以方便地自主选择卸载。这表明，被上诉人向用户提供即时通信服务并不以用户必须使用QQ软件管理为条件，对用户没有实质的强制性。其次，在将QQ软件管理和QQ医生升级为QQ电脑管家时，被上诉人通过公告的方式向用户告知了选择权。 第五，关于举证责任的分担问题。在滥用市场支配地位案件中，被诉垄断行为的受害人对被诉经营者具有市场支配地位承担举证责任，被诉经营者对其行为正当性承担举证责任。被诉垄断行为是否具有正当性与其是否具有排除、限制竞争的效果并不完全一致，两者既有联系，又存在区别。对正当性承担举证责任并不等同于对行为不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。还需说明的是，被诉垄断行为排除、限制竞争效果的存在有助于证明被诉经营者具有市场支配地位。一审法院在现有证据不能证明被上诉人具有市场支配地位的情况下，要求上诉人举证证明被诉搭售行为产生了排除、限制竞争的后果，并无明显不当。 综上，上诉人关于被上诉人实施了滥用市场支配地位行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、一审法院审理程序是否违法 （一）一审法院未按照其重新界定的相关市场组织双方当事人重新计算市场份额是否违反法定程序 上诉人主张，一审法院重新界定相关市场后，未组织双方当事人按照重新界定的相关市场计算市场份额，违反法定程序。本院认为： |
