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3．相关市场竞争充分。即时通信服务市场处于高度竞争和高度不稳定状态，新技术、新商业模式层出不穷，没有证据显示有任何一家企业可能长期操纵市场。即使没有外力介入，这个市场也能够很好地实现充分竞争和自我更新。（1）从本案证据来看，传统即时通信软件产品之间竞争激烈，飞信、阿里旺旺、YY语音等产品的用户量近几年来发展迅猛，用户规模均已过亿。（2）新兴的社交网站（SNS）、微博、电子邮箱等产品在整合了即时通信服务功能后，相关市场竞争进一步加剧，新兴的即时通信服务产品对传统的即时通信产品带来了巨大的竞争压力和市场冲击。（3）开心网、人人网等SNS网站的发展以及用户粘合度的增加，用户对于社交网站的信息传递使用频率增多，也对即时通信工具的使用造成一定的影响。因此，即时通信服务市场是一个高度创新、高度竞争的动态市场。经营者在该市场内要保持竞争优势，必须具有持续创新的能力。在这样的竞争状态下，经营者不敢降低产品质量，或者不顾消费者感受而肆无忌惮的投放影响用户体验的大量广告。因此，一审法院认为腾讯公司和腾讯计算机公司并不存在大量的、长期的如奇虎公司专家辅助人所称通过降低产品质量或非暂时性的小幅度提高产品的隐含价格而获取利润的情况。 4．腾讯公司和腾讯计算机公司的财力和技术条件并不具有实质性地排除新的竞争者进入市场或者扩大产能的能力。（1）本案证据显示中国移动、中国联通、中国电信、阿里巴巴、百度等后于腾讯进入即时通信领域的竞争者财力和技术能力都很雄厚，这些大型企业都有足够实力对腾讯公司和腾讯计算机公司在该领域的领先地位造成巨大冲击。（2）在互联网领域存在大量的风险投资基金，只要有好的产品和用户，风险投资机构会积极进入市场为经营者提供强有力的资金支持，大多数互联网公司均依靠风险投资基金迅速扩大经营规模。 综上，腾讯公司和腾讯计算机公司在该市场不具有支配地位。 三、关于腾讯公司和腾讯计算机公司是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争的问题 （一）关于腾讯公司和腾讯计算机公司实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）的实质 本案中，腾讯公司和腾讯计算机公司强迫用户“二选一”，表面上赋予用户选择权，但假如腾讯公司和腾讯计算机公司是一个具有市场支配地位的经营者的话，用户极有可能放弃360而选择QQ。腾讯公司和腾讯计算机公司采取“二选一”的目的不是要拒绝与用户交易，而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与360进行交易。上述该行为实质上仍然属于限制交易的行为。 腾讯公司和腾讯计算机公司抗辩认为，QQ软件对360安全卫士采取不兼容措施是源于奇虎公司实施侵权行为所致。为了保证QQ的正常运作，腾讯公司和腾讯计算机公司不得已采取不兼容技术措施来阻止和排除奇虎公司产品对自身产品的破坏，是一种正当的自力救济行为。一审法院认为，我国民法上的自力救济不能超过必要限度。奇虎公司通过“360隐私保护器”及网络言论对腾讯公司、腾讯计算机公司实施了不正当竞争行为。由于互联网行业的特殊性，通过网络实施的侵权行为具有蔓延速度快、范围广、后果难以挽回等特点，因此腾讯公司和腾讯计算机公司的合法权益在当时的确处于危险状态之中。但即便如此，腾讯公司和腾讯计算机公司采取自力救济的直接反击对象也必须是不法侵害人即本案奇虎公司本身，而不得涉及网络用户。同时，我国知识产权侵权诉讼的诉前禁令制度赋予当事人权利，在其合法权益可能遭受紧急或无法逆转的侵害时，有权向人民法院申请采取临时措施，及时、快捷、有效地制止不法侵害行为发生或继续。在法有明文规定的情况下，腾讯公司和腾讯计算机公司没有依法行使诉讼权利寻求制止不法侵害行为的途径，转而单方面采取“二选一”的行为，致使“3Q大战”范围扩大波及用户，其行为缺乏正当性。另外，腾讯公司和腾讯计算机公司强迫用户采取“二选一”的行为也超出了必要的限度。本案中，无论奇虎公司是否存在胁迫用户使用扣扣保镖的行为，是否劫持了QQ的安全模块并导致QQ失去相关功能，腾讯公司和腾讯计算机公司都无权逼迫用户对QQ帐户安全采取行动，腾讯公司和腾讯计算机公司的权利范围在于对此作出相应的风险提示，是否卸除360软件是用户自身固有的权利，腾讯公司和腾讯计算机公司不能代替用户做出选择，强迫用户“二选一”的行为超出了必要的限度。 （二）关于腾讯公司和腾讯计算机公司是否存在反垄断法所禁止的无正当理由搭售的问题 一审法院认为，腾讯公司和腾讯计算机公司的行为不构成反垄断法所禁止的搭售行为。理由是：第一，腾讯公司和腾讯计算机公司在即时通信服务市场中不具有市场支配地位。第二，腾讯公司和腾讯计算机公司没有限制用户的选择权。腾讯公司和腾讯计算机公司在QQ软件打包安装QQ软件管理时，为用户提供了QQ软件管理的卸载功能。腾讯公司和腾讯计算机公司向用户提供QQ软件服务并非以用户必须使用QQ软件管理为先决条件，对用户没有强制性。另外，腾讯公司和腾讯计算机公司在将QQ软件管理与QQ医生升级为QQ电脑管家时，向用户发出了升级公告，已尽了明示用户并给予用户使用选择权的义务。第三，腾讯公司和腾讯计算机公司的相关行为具有经济合理性。QQ软件管理与QQ软件的打包安装作为产品的功能整合，有利于用户通过使用辅助性工具软件更好地管理QQ，保障用户QQ软件的帐号安全。相反，若腾讯公司和腾讯计算机公司在提供QQ即时通信软件时不提供安全产品，则可能会有损于QQ软件产品的性能或使用价值。第四，腾讯公司和腾讯计算机公司的相关行为未产生限制或排除竞争的效果。奇虎公司没有任何证据证明腾讯公司和腾讯计算机公司相关的打包安装行为导致了奇虎公司同类商品的市场占有率显著下降；也无证据证明该行为对同一市场内其他竞争者产生了限制或排除竞争的后果。第五，奇虎公司没有提供证据证明腾讯公司和腾讯计算机公司QQ软件打包安装QQ软件管理以及QQ软件管理、QQ医生升级为QQ电脑管家的行为已经造成或者将会造成消费者的损害。因此，奇虎公司所诉腾讯公司和腾讯计算机公司实施了滥用市场支配地位的搭售行为不能成立。 |
