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五、被上诉人实施了滥用市场支配地位的行为，依法应当承担法律责任。（一）被上诉人的“二选一”限制交易行为构成滥用市场支配地位。被上诉人没有正当理由，强制其用户停止使用并卸载上诉人的软件，否则便停止向用户提供QQ及相关软件服务。一审判决已经认定上述行为缺乏正当性，且被上诉人具有明显的市场支配地位，上述行为自然构成滥用市场支配地位的违法行为。（二）被上诉人的行为构成搭售且没有正当理由。1. 被上诉人在即时通信产品市场上具有支配地位，其将QQ软件管家与即时通信软件捆绑搭售，并且以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，没有提供任何证据证明这种搭售行为符合交易惯例、消费习惯或者商品的功能。2. 消费者选择权受到了限制。用户的选择权体现在安装软件时，而不是安装以后的卸载行为。用户的卸载行为属于购买产品后的抛弃行为，其不能否认用户已被强制安装了被搭售的软件产品的事实。3. 被上诉人的行为没有合理性。这种搭售只对被上诉人有利，使被上诉人以极低的成本将其在即时通信产品市场上的支配地位传导到安全软件市场，损害了安全软件市场上的竞争，且对消费者而言没有任何好处。4. 一审判决关于被诉搭售行为产生排除、限制竞争效果的举证责任分配错误。上诉人无需证明该行为是否具有排除、限制竞争效果，被上诉人提出行为正当性抗辩的，应当对此承担举证责任。5. 被上诉人如主张其搭售行为具有正当理由，其不仅应证明消费者没有受到损害，还应进一步证明其搭售行为使消费者获益。一审中被上诉人未提供证据证明上述主张，应承担不利后果。 六、被上诉人应该承担赔偿责任。被上诉人滥用市场支配地位的行为，尤其是“二选一”限制交易的行为，造成上诉人的软件产品被用户大量卸载、删除，给上诉人造成了巨大的经济损失，理应承担赔偿责任。 七、一审法院程序违法，损害了上诉人的合法权益。（一）一审法院未按照其重新界定的相关市场组织双方当事人重新计算市场份额，违反法定程序。（二）一审法院在认定被上诉人是否具有支配地位时，引入未经质证的证据，程序违法。（三）一审法院违背听证原则，大量认定未经质证的证据与事实，显属不公。（四）一审法院怠于履行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第三十五条规定的告知义务，存在程序错误。 被上诉人腾讯公司和腾讯计算机公司共同答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果公平公正，请求本院驳回上诉人的全部诉请，维持一审判决。其主要理由是： 一、上诉人奇虎公司应当对相关市场的界定承担举证责任。（一）一审判决已对本案相关商品市场进行了认定，认为上诉人关于综合性的即时通信产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立。（二）上诉人实际上混淆了“原告应界定本案相关市场”与“法院对原告所界定的相关市场是否成立进行认定”之间的区别。上诉人应当依法对本案相关市场的界定承担全部举证责任，法院的职责是对上诉人所界定的相关市场根据反垄断法进行认定。 二、一审判决严格依法分析界定本案相关商品市场。（一）上诉人关于“一审判决在本案中直接适用假定垄断者测试界定相关市场是严重错误的”主张没有法律依据，也与其自身陈述不符。1. 一审法院采用需求替代为主并适当结合供给替代的基本分析方法，通过定性适用假定垄断者测试方法，对需求替代和供给替代的分析结果进行了补充验证。上诉人对一审判决的这一审理思路视而不见，将假定垄断者测试曲解为本案认定相关市场的基本方法。2. 上诉人认为在免费产品上直接通过提高价格的方法来适用假定垄断者测试是错误的，这一主张没有法律根据。（二）一审判决运用SSNIP方法时的基本思路、运用方法和结论是正确的。1. 一审法院从QQ软件产品开始进行SSNIP测试是正确的。2. 上诉人认为，消费者所获取QQ软件产品及服务的零价格是偏离了竞争价格基础之上的垄断价格，这一主张是荒谬的。（三）上诉人所界定的相关商品市场缺乏事实和法律依据。1. 综合性即时通信产品和单一功能即时通信产品属于同一相关市场的商品集合。（1）只要能实现文字、语音或视频中的任何一种信息传输格式的实时在线沟通服务，就属于即时通信服务。（2）上诉人的主张自相矛盾。上诉人在一审证据中将YY语音、人人桌面列入即时通信产品范畴，然而证据显示当时YY语音不能进行视频聊天，人人桌面不能进行语音和视频聊天。上诉人一审中确认飞信产品属于本案同一产品市场，然而飞信从2006年产品上市到2009年还是一个文字聊天工具，没有视频及语音功能。2. 社交网站、微博属于本案同一相关市场的商品集合。（1）即时通信是一种以互联网或移动互联网为传输基础提供多人实时沟通的通信服务，既包括软件形式的即时通信服务，又包括网页形式的即时通信服务如微博及社交网站。微博和SNS社交网站提供的网页形式的即时通信服务与QQ之间存在很强的竞争关系和产品需求替代关系。（2）从需求替代的角度出发，大量证据表明，使用社交网站、微博中的聊天服务的用户比例非常高。从供给替代的角度出发，人人网等社交网站和新浪等微博都从2009、2010年开始就推出了即时通信功能。（3）互联网的竞争是高度的、动态的竞争，区别于传统市场，对于本案的相关市场需要对动态竞争约束进行分析。3. 移动端即时通信服务、电子邮箱、手机及短信属于本案同一相关市场的商品集合。（1）移动端即时通信服务与个人电脑端使用习惯基本一致，价格均为零，获得渠道基本一致。移动即时通信随时可以方便使用，完全可以轻易替代个人电脑端即时通信。（2）QQ软件具有收发离线消息和离线文件的异步通信功能，该功能与电子邮箱收发邮件的功能及用途并无差别，存在较为紧密的需求替代关系。（3）手机及短信属于本案同一相关市场的商品集合。QQ软件的即时通信服务与手机通话及短信均属于通信服务。QQ软件可以向手机发送短信及QQ语音的功能，与短信、电话的功能并无差异。根据CNNIC报告，即时通信用户中使用与手机进行通信功能的占32.1%。4. QQ软件是一款集成了各种互联网应用的综合服务平台，本案相关商品市场远远大于上诉人所界定的相关商品市场。 |
