|
第六，其他经营者进入相关市场的难易程度。一审法院已经指出，即时通信服务市场经营者进入的门槛较低，且进入该市场的途径多样化。上诉人对此未提出异议，但认为即时通信服务市场是一个高度集中的市场，新进入的即时通信服务商的市场份额较低，不足以对被上诉人形成有效竞争约束。本院认为：首先，对于认定是否具有市场支配地位而言，重要的是市场进入以及扩大市场占有率的容易性。低市场份额并不当然意味着较弱的市场竞争约束力，只要能够迅速进入并有效扩大市场，就足以对在位竞争者形成有效的竞争约束。其次，本案证据表明，在被上诉人占有较高市场份额的时间里，每年都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入即时通信领域，且不少经营者在短时间内就迅速建立起足以支撑其发展的市场份额。例如2011年中国大陆地区共有盛大Youni、苹果iMessage 、中国联通“沃友”、上诉人的“口信”、中国移动“飞聊”、中国电信“翼聊”、尚易imo、图度Talk2.0Beta和“网易即时通”等即时通信产品进入市场。2007年6月5日，中国移动推出飞信，不到一年时间其每日用户数量就突破1亿。2012年飞信的活跃用户数同比增长42%。2012年1月，YY语音的用户超过1亿，其用户数量从0到1亿只花费了34个月，腾讯QQ则花费了37个月。2012年，YY移动应用总下载量超过2780万次。人人公司的激活用户由2011年12月31日的1.47亿增至2012年12月31日的1.78亿；月独立登录用户由2011年12月的3800万增至2012年12月的5600万。飞信、YY语音、人人桌面的用户增长率均远超同期中国互联网网民的增长率。这些实际发生的成功进入实例有力地证明，被上诉人所在的即时通信服务市场进入较为容易。 第七，关于被上诉人实施不兼容行为、迫使用户进行“二选一”行为本身是否意味着其具有市场支配地位。上诉人主张，被上诉人强迫其用户进行“二选一”，是因为其相信绝大多数用户会选择腾讯QQ而放弃360；同时统计数据显示，在被上诉人实施“二选一”的时间段内，其用户数量并无显著下降，而其竞争对手的用户数量也没有显著上升。这表明被上诉人显然具有市场支配地位。对此，本院认为：首先，认定经营者是否具有市场支配地位需要结合具体事实和证据，经营者的主观认知如何对认定其是否具有市场支配地位并无直接关联性。其次，被上诉人实施“二选一”行为所造成的实际影响。被上诉人实施“二选一”行为仅仅持续了一天。腾讯公司于2010年11月3日发布《致广大QQ用户的一封信》，宣布实施“二选一”不兼容行为。根据360安全中心的消息，11月4日腾讯QQ和360软件在有关部门的干预下已经实现了完全兼容。虽然无法获知当日其竞争对手用户数量的变化，但是可以通过其竞争对手在当月用户数量的变化进行大致的推测。在被上诉人实施“二选一”行为当月，其主要竞争对手MSN、飞信和阿里巴巴等的用户数量均有较高增幅。以月覆盖人数计算，其中MSN较上月增长61.93%；飞信较上月增长9.95%；阿里巴巴较上月增长5.15%；均显著超出前三个月平均变化幅度。尤其是MSN，在月覆盖人数长期呈负增长的情况下，该月覆盖人数出现异乎寻常地增长，增长率高达61.93%，实际比上月增长2300多万人。移动飞信、新浪UC也开始争抢市场。新浪启用废弃多年的新浪UC，并在首页做大规模推广。中国移动推出新版飞信个人电脑客户端，3天内下载量猛增。上诉人关于在“二选一”的时间段内，被上诉人竞争对手的用户数量没有显著上升的主张与事实不符。最后，被上诉人实施“二选一”行为仅仅持续一天即导致其竞争对手MSN当月覆盖人数增长2300多万，多个竞争对手争抢即时通信服务市场。这一事实比较有力地说明被上诉人在即时通信服务市场上并不具备显著的市场支配地位。 综上，本案现有证据并不足以支持被上诉人具有市场支配地位的结论。一审法院认定被上诉人不具有市场支配地位，并无不当，上诉人的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为 原则上，如果被诉经营者不具有市场支配地位，则无需对其是否滥用市场支配地位进行分析，可以直接认定其不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。不过，在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否。此外，即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断。为此，本院认为有必要对被诉垄断行为对竞争的影响及其合法性与否进行分析认定。 （一）关于被上诉人实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）是否构成反垄断法禁止的限制交易行为 根据反垄断法第十七条的规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的，构成滥用市场支配地位。上诉人主张，被上诉人没有正当理由，强制用户停止使用并卸载上诉人的软件，构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位限制交易行为。对此，本院分析如下： 第一，关于被上诉人实施的“产品不兼容”行为对消费者利益的影响。需要注意的是，被上诉人实施的“产品不兼容”行为是专门针对上诉人的产品和服务实施的。这一行为表面上是要求用户在使用腾讯QQ和360安全软件之间做出选择，实质上是被上诉人限定了自己的腾讯QQ软件的使用环境。虽然这一限制可能对消费者使用腾讯QQ或者360安全软件造成不便，但是由于在即时通信市场和安全软件市场均有充分的替代选择，腾讯QQ软件并非必需品，这种不便对消费者利益并无重大影响。当然，这并不意味着被上诉人实施“产品不兼容”行为无可指责。 |
