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三、如何判定正当防卫是否明显超过必要限度。对正当防卫的必要限度，理论界存在两种主流观点，基本相适应说认为，正当防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害总体相适应；必需说认为，是否超过必要限度，应从防卫实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。笔者认为，这两种观点不是对立的，而是相辅相成，可以综合考虑的。正当防卫的必要限度，不仅是指防卫行为是制止不法侵害所必需的，而且防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害应当与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。判断必要限度，不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。就于欢案而言，于欢在其母子人身自由遭受限制乃至剥夺、人格权遭受言行侮辱侵犯、身体健康权遭受轻微暴力侵犯，加害人人数众多但未使用工具，警察已到场后又离开但尚在附近的情况下，为制止不法侵害，摆脱困境，使用致命工具捅刺被害人，造成一死、两重伤、一轻伤的严重后果。二审裁判文书对此作出全面评判，一方面，结合防卫人面临的冲突烈度和环境情势，对防卫行为的手段、方式和强度是否为制止不法侵害所必需进行了评判；另一方面，对防卫行为所损害的法益与保护的法益种类、大小进行了权衡、比较。在此基础上，对于欢的行为是否超过必要限度进行了全面、客观的评价，认为于欢的行为属于防卫过当，这对司法实践在认定正当防卫限度方面具有重要的借鉴价值。 四、对防卫过当如何定罪量刑。防卫过当的罪过形式，理论上一般认为主要是过失，也有间接故意。具体到本案，于欢在主观上应是间接故意的伤害，其中对不法侵害人杜志浩的反击行为属于伤害致死，因此全案定性为防卫过当下的故意伤害罪是正确的。对防卫过当构成犯罪的，刑法第二十条第二款规定“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。考虑到本案之过当行为造成一死、两重伤、一轻伤的严重后果，对于欢不宜免除刑事处罚，而应当减轻处罚。至于减轻到什么幅度，由于考虑到于欢行为虽构成防卫过当，但系因被害人有重大过错，导致其精神紧张、情绪失控而处置过当造成的违法后果，所以对其所实施违法行为非难的程度应当降低，应显著减轻其责任。二审法院综合考虑于欢犯罪的事实、性质、情节和危害后果，判处其有期徒刑五年，笔者认为是适当的。这对今后司法实践处理类似案件，同样具有借鉴价值。 (作者系中国法学会刑法学研究会名誉会长、中国人民大学法学院荣誉一级教授） 赵秉志：于欢案防卫过当法理问题简析 赵秉志：《于欢案防卫过当法理问题简析》，载《人民法院报》2017年6月24日第2版。 备受关注的于欢故意伤害案，经山东省高级人民法院5月27日二审开庭审理，6月23日公开宣判，认定于欢系防卫过当，构成故意伤害罪，予以减轻处罚，判处有期徒刑五年。在于欢案落下帷幕之际，对前段社会各界聚焦本案所关注的涉正当防卫的相关法理问题，有必要结合本案二审判决予以评析。 一、于欢的行为是否具有防卫的前提和性质 首先，于欢是否具有防卫的前提？本案一审判决认为当时不存在防卫的紧迫性，因而于欢持刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提，即否定于欢的行为具有防卫的前提。一审判决的这一定性受到普遍质疑。 从刑法的相关规定看，正当防卫得以行使的前提条件，是必须有“正在进行的不法侵害”。这种不法侵害既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。不法侵害应具有不法性、侵害性、紧迫性和现实性等四个特点。具体到于欢案，杜志浩等人为违法讨债所实施的严重侮辱、非法拘禁、轻微殴打等不法侵害，明显是违法犯罪行为，具有不法性；杜志浩等人实施的不法侵害行为，侵害了于欢母子的人身自由、人格尊严、人身安全等合法权益，具有明显的侵害性且持续存在。在此情况下，于欢为了制止不法侵害，对杜志浩等人实施反击行为可以减轻或者消除该不法侵害的威胁，理当具备正当防卫意义上的防卫前提。 其次，在于欢面对正在进行的不法侵害而具有防卫前提的情况下，于欢的反击行为是否具备防卫的性质？依照我国正当防卫制度的法律和法理，防卫意图、防卫对象和防卫时间的认定是判定行为人的行为是否具有防卫性质的关键。 从防卫意图看，防卫意图是防卫认识因素与意志因素的统一。实践中，应遵循主客观相统一原则进行分析和判断。首先，防卫认识是防卫意图的首要因素，是形成防卫目的的认识前提，具体是指行为人对不法侵害的存在、不法侵害正在进行、不法侵害人、不法侵害的紧迫性、防卫的可行性及其可能的损害结果等有相应的认识。在于欢案中，于欢对正在进行的针对其母子的不法侵害有明确认识，即于欢认识到了自己及其母亲的人身自由、人格尊严正受到严重不法侵害，其母子的人身安全也正受到严重威胁。其次，防卫目的是防卫意图的核心。所谓防卫目的，是指通过采取防卫措施制止不法侵害，以保护合法利益的意图和主观愿望。在于欢案中，于欢持刀捅刺杜志浩等人的行为，是希望以防卫手段制止不法侵害，是为了保护其母子的合法权益，即于欢主观上是出于保护自己及其母亲的人身自由、人格尊严、人身安全等合法权益免受不法侵害的心理态度，具有防卫的目的。概言之，无论是从防卫认识还是从防卫目的看，于欢都是具有防卫意图的。 |
