“神药专家”背后——一种毒瘤式医疗广告及其法律分析_赵虎律师

  最近，“神药专家刘洪斌”火爆微信朋友圈，这位神药“表演艺术家”有多重身份，在多个卫视养生节目中推广各种神药，估计收入也不错。可惜，几篇微信朋友圈文章把这位神药“表演艺术家”再一次“推广”之后，真相大白于天下，老人家的生意估计会大受影响，片约会减少。这次事件出现之后，一些律师同行纷纷发表观点，分析这位神药“表演艺术家”的法律责任，弄不好这位“老专家”还会有牢狱之灾。本文要谈的问题，不是这位“神药专家刘洪斌”的法律责任问题，而是打算借机分析一下这位“神药专家”参与的医疗广告的法律问题。
   2015年，我国修改了《广告法》，这次修改的一个重头戏就是对医药类广告进行了更为详细的限制。之所以重点修改涉及医药类的广告的内容，是因为很长时间以来，各种虚假医药类广告充斥各大小电视台、广播电台。电视台、广播电台为了赚取广告费，毫不珍惜自己那点公信力；各种正规的、不正规的药厂、医院大发其财；而患者成为了最大的受害者，多花钱还是小事，因为过于相信广告中的内容，导致拖延就医而病情恶化，或者因为药物的问题导致身体出现其他疾病，直接侵害了很多患者的健康甚至生命。
   《广告法》修改之后，各种虚假医药类广告有所收敛。但是，各种改头换面的虚假医疗类广告开始不断推陈出新，再加上有些地方的相关管理部门工作不力，赤裸裸的虚假医疗广告一直都在，没有断过。其中最为典型的、危害最大的就是：以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告。
  一、以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告的真面目
   广告不再以广告的面目出现，而是做进电视节目、广播节目中。在电视节目、广播节目中，不但有广告内容，还会有其他的相辅助的内容，比如一些基本的医疗知识、健康知识、养生知识的普及等等。这类广告目前最为典型，危害性也最大。如果以广告的形式出现，相关观众、听众还知道这是广告，知道“不只看广告，还要看疗效”。但是，以节目的形式出现，在专家的口中推荐出来，在很多观众、听众看来就不是广告了，相当于医院的医生给开的药方。电视台、电台的公信力再加上节目中“专家”的身份，足以让很多观众、听众对于节目的内容信以为真，产生信任感。这类广告隐蔽性强、危害性大，本文认为是广告界的“毒瘤”。而“神药专家刘洪斌”所做的就是这种广告。
   在电视台，这种虚假广告表现为各种健康节目，这类节目制作水平已经有了很大的提高，跟以前草台班子、制作粗劣的“节目”有了很大的区别。节目中有主持人、专家还有观众参加，节目中会有各种互动，甚至会有观众打来热线。节目中，一般不是一开始就推出特定的药品或者医院、医疗器械等，而是在适当的时候推荐，一连推荐几次，让人印象深刻。
   在广播电台，这类虚假广告往往表现为有主持人、有专家的访谈类节目，中间还会有听众打来电话。节目内容或长或短，有的节目做得比较含蓄，还会谈一谈其他的相关内容；有的节目做得比较赤裸，上来就推荐药品。其实这些所谓的“直播”节目，包括听众来电、热线电话等等内容，大多是事先录制好的，根本不是直播。
   现在在网络上也出现了一些推销医药的短片，其内容与电视台的差别不大，只是规模不大，目前还不成气候。不过，各种网络视频在飞速发展中，网络用户越来越多，那些广告商不会放弃这个平台的，对于网络平台的医药类广告也要引起重视。
   二、法律规定
   对此，其实《广告法》已经有明确的规定。
   1、广告必须标明“广告”字样或者提示“广告”。
   我国《广告法》第十四条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”
   那么什么是“广告”呢？
   根据我国《广告法》第二条的规定，广告就是“商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”。各种健康类节目，自然算得上广告了。
   有的电视台倒是写上了“广告”，可惜字体太小，观众一般注意不到。对此，本文认为：如果提示了“广告”，但是这种提示不足以与其他非广告信息相区别，使消费者产生误解的，应该视为没有标示。
   2、媒体不得通过健康节目发布广告
   我国《广告法》对于医疗类广告作出了特殊的规定。《广告法》第十九条规定：“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”
   法律规定到这么细的程度，就是因为这种情况太泛滥，必须作出足够细致的规定。现在的很多电视台、广播电台其实是“明知故犯”，为了广告费不惜冒着违法的后果。
   3、我国《商标法》第二十八条规定了什么叫虚假广告。其实有关不得发布虚假广告的规定一直都有，不再做特别 的介绍。
   三、电视台、广播电台的法律责任
   “神药专家刘洪斌”肯定应该承担法律责任的，但是与“神药专家”们相比，电视台、广播电台作为“广告发布者”是广告行为的重要一环，是否需要承担法律责任呢？应该承担什么样的法律责任呢？
   1、罚款
   我国《广告法》第五十九条规定：“广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由工商行政管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下罚款。”
   这个罚款数额不高，最高只到了十万元，该条针对的是仅仅广告形式出现了问题，但是广告内容不虚假的情况。但是如果发布的是虚假广告，则不适用这条规定，而是会有更高的处罚。
   2、没收广告费用+罚款+暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件
   根据我国《广告法》第五十五条的规定，广告发布者明知或者应知广告虚假仍发布的，由工商管理部门没收广告费用，处以广告费用三倍以上五倍以下罚款，广告费无法计算的，最高可处二百万元以下罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
   这条是有关虚假广告的处理规定，可惜的是，笔者听说过有电视台曾经被罚款，没有听到过电视台被暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件的处罚，这些“有关部门”是认为虚假广告不多、不严重，到不了吊销相关证件的程度吗？
   3、处理责任人
   根据《广告法》第六十六条的规定，对于变相发布医疗广告的，新闻出版广电部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人给予处分。
   4、承担民事赔偿的责任
   先行赔偿的责任。根据我国《广告法》第五十六条的规定，因为发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告发布者先行赔偿。
   连带赔偿责任。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告发布者应当与广告主承担连带责任。
   5、构成犯罪的，依法追究刑事责任
   在医疗类广告或者虚假的医疗类广告中，可能会涉及多种犯罪行为，包括：行贿受贿罪、玩忽职守罪、诈骗罪等等。比如，有律师同行指出，“神药专家刘洪斌”构成诈骗罪。对于构成犯罪的，应该依照《刑法》的相关规定，依法追究其刑事责任。
   综上，以上对以电视节目或者广播节目的名义出现的虚假医疗广告及其法律规定、法律责任进行了分析。我们可以看到，针对这种情况还是有法可依的，严格依照法律规定执行，应该不会出现“神药专家”这样的人物。但是为什么“神药专家”出现了呢？是不是有关部门做不到“执法必严”“违法必究”呢？我们的电视台、广播电台应该何去何从呢？一连串的问题，值得我们思考。