|
在于欢案中，从下午四点到晚上十点，杜某等人采取极端方法讨债，限制于欢母子人身自由，并进行辱骂，整个过程都是不法侵害，被侵害人有权进行正当防卫。在司法实践中，对非暴力的，尤其是不法侵害具有持续性的，如何认定不法侵害正在进行存在理解上的偏差。 如过去有一个案件，一少女被拐卖，男方强奸，并暴力打骂，女孩多次逃离未果。一天晚上，乘母子俩睡觉，女孩将其杀死后逃跑。这一行为是否具有防卫性质？如果对不法侵害片面理解，男子正在睡觉，根本没有不法侵害，就只能认定为故意杀人。但实际上，不法侵害处在持续当中，女孩是在无奈的情况下实施的行为，在这种情况下，我认为具有防卫的性质。刚才周光权教授提出持续侵害的防卫问题，是极有见地的。 第三，只要双方打斗就是互殴，就不是防卫，把互殴认定的非常宽泛，由此使防卫空间大为限缩。在正当防卫或者防卫过当未被认定的案件中，将正当防卫或者防卫过当与互殴相混淆，是我国司法实践中较为常见的情形。在对方已经实施侵害的情况下，被侵害人对侵害行为的反击，在客观上呈现出来的就是双方互相打斗，因此具有互殴的外观。如果不能明确地区分防卫与互殴，则正当防卫制度就会拖拽在互殴的污泥潭而不能自拔。 将防卫与互殴区分就如同去除连泥拔出的莲藕身上的污泥，还其洁白的本色。防卫与互殴虽然具有相似的外观，但两者存在根本的区分，这就是事先是否具有殴斗的合意。只有事先双方经过约定，具有互相殴斗的合意，此后的相互打斗行为才能认定为互殴，双方都不具有防卫的性质。如果一方首先对另一方进行侵害，则另一方的反击行为不能认定为斗殴而是防卫。确实，在防卫与互殴这两种情形中，都存在双方之间的互相侵害。 我在《防卫与互殴的界限》一文中，对于区分防卫与互殴主要提出了两个区分的关键点：（1）基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫。（2）对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴。因此，只有在事先具有互相殴打的约定，才能认定为互殴。如果没有这种约定，在一方首先对他人进行侵害的情况下，只要是为了制止他人侵害的行为，都应当认定为具有防卫性质。 第四，只要发生死伤结果就是防卫过当。刑法要求过当是明显超过必要限度，结合这点考虑，在考察于欢的行为是否过当的时候，以下因素需要考虑：一是人数对比，对方人高马大有11人，能够控制局面，于欢母子2人，处在弱势局面。二是存在严重侮辱行为。虽然侮辱行为在前，但明显会引发被告人的激愤，对后来于欢采取的反击措施在心理上有刺激作用。三是侵害的时间长达六个小时，不是一般的拘禁，是持续的殴打、侮辱。四是警察来了之后不能有效解除不法侵害，致使于欢感到绝望。私力救济是在不能得到公力救济的特殊情况下，为维护自己的人身财产安全而采取的措施。本案中公力救济来了，但未能有效制止不法侵害。此时，于欢才寻求的私力救济，这点必须考虑。五是于欢母子要出门时，对方强力阻止，有殴打行为，从而刺激了于欢。六是作案工具不是刻意准备的，而是随手从桌上拿的，说明具有随机性。如果当时没有这个刀，他就不会干这个事。所以，拿刀防卫具有一定合理性。七是将多人捅伤是在对方围上来拦他并要殴打他的情况下做出的，有一定的消极被动性。基于以上几点，我认为不能简单地以结果论，认为捅死捅伤人了就是过当。我倾向于于欢的防卫不构成过当，即使根据刑法第20条第1款普通正当防卫，也不能认为是防卫过当。因为对方采取了长时间地侮辱、殴打等非常过分的侵害，于欢是在公权力介入不能及时解除不法侵害的情况下实施的防卫行为，不应认为是超出正当防卫必要性。 在考虑正当防卫必要性时，不仅仅应当从客观上的暴力程度、力量对比来考察，还要考察被告人受到长时间折磨产生的压力和激怒，这些主观因素是免责的事由，有些外国刑法有明确规定，我国虽然没有明确规定，但在考察是否超过必要限度，是否需要承担刑事责任时，还是要考虑这些主客观因素，综合进行分析。在是否超过正当防卫必要限度的判断中，存在一个最大的认识误区就是：只要发生死伤结果就是防卫过当。如前所述，我国学者甚至认为第2款的防卫后果根本就不包括重伤和死亡。换言之，只要防卫行为造成重伤或者死亡就是防卫过当。对于这种在司法实务和刑法理论中存在的做法和说法，我认为是完全错误的。在日本刑法理论中，存在行为相当性和结果相当性之分，这种只要发生死伤的结果就是防卫过当的观点，类似于结果相当性说。 其实，任何防卫行为都会造成不法侵害人一定的伤亡结果，问题只是在于：这种伤亡结果是否为制止不法侵害所必要，是否与侵害行为相适应？在此，考虑更多的应该是在行为具有防卫性的基础上，再考察行为强度和结果避免的可能性。只有在在当时推定时空环境中可以并且完全能够采取强度较轻的反击行为进行防卫的情况下，防卫人没有控制反击强度采取了明显超过必要限度的防卫行为，才能认定为防卫过当。 反之，如果在当时的情况下，只能采取一定强度的反击措施，即使造成了一定的伤亡结果，也不能认为超过了正当防卫必要限度。因为在这种情况下，死伤的防卫结果具有难以避免性。对防卫过当的判断，苛求被告人，应当设身处地的考虑。尤其是，根据我国刑法规定防卫不需要迫不得已，只有紧急避险才需要迫不得已。 对于正当防卫是否超过必要限度的判断，应当是行为时的判断，而不是行为后的判断。在进行这种判断的时候，不仅要考虑防卫行为与侵害行为在客观上是否具有相当性，而且要考虑侵害行为对防卫人心理造成的恐慌、激愤，由此带来认识能力和控制能力的减弱，因而不能十分准确地把握防卫限度。 当然，就是否存在防卫和防卫是否过当这两个不同环节的问题而言，我们首先需要解决是否存在防卫的问题，接下来再来解决防卫是否过当的问题。在于欢案的二审判决中，较好地解决了是否存在防卫的问题。但防卫是否过当的问题，仍然有待于进一步研究。 这些对正当防卫的认识误区导致司法实践中认定防卫非常困难，认定正当防卫更加困难。因此目前司法实践中，律师虽然以正当防卫辩护的案件不少，但辩护意见最终被法院所采纳，认定为正当防卫并且宣告无罪的案件是极为罕见的，由此使正当防卫的法律规定几乎成为一个僵尸条款。所以通过于欢案，应当澄清正当防卫上的思想认识误区，使正当防卫制度在司法实践中真正发挥它应有的作用。 |
