谢晖：民间法之于法治作用的三个向度
来源：边缘学者 作者：边缘学者 人气： 发布时间：2017-04-01
摘要：阅读心得 ——“民间法/民族习惯法”主持人手记（六四）果如亚里士多德所言，国家机能可一分为三，即议事机能、行政机能、审判机能的话，那么，社会或国家用来构造交往秩序的规则，无论是作为大传统的国家法律，还是一般说来，属于小传统的民间规范，都应在此
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阅读心得 ——“民间法/民族习惯法”主持人手记（六四）果如亚里士多德所言，国家机能可一分为三，即议事机能、行政机能、审判机能的话，那么，社会或国家用来构造交往秩序的规则，无论是作为大传统的国家法律，还是一般说来，属于小传统的民间规范，都应在此三方向上供法治秩序的建立和维护。如果一种规范，不能在这三个方向上提供有效可靠的保障，则意味着规范经纬秩序的效力就值得怀疑。与此相应，对规范功能的研究，也应瞄准这三个向度，不能偏废，否则，就无以全面认识规范的社会价值。以民间法为例：在立法上，它本身自发且自治地为一定时空范围内的交往主体立法，也为国家正式制度的建立提供可资借鉴、甚至直接予以国家化、正式化的规范资源。皆以为国家法的基础是社会，这一见解固然不差，但仅停留于此尚明显不够。并不是说国家立法就是对社会事实的复写，并且它也不可能复写社会事实。国家立法乃是社会事实的一般化、规范化和普遍化提升，是把社会事实中的规定性升华为国家所肯定并保护的规范性，因此，法律以社会为基础这一命题的进一步表达，可以是法律以社会规范为基础。这意味着在法律调整、规范社会关系、社会事实之先，就存在着自生自发的秩序规范，这种规范即广义上的民间法。既有的行之有效的民间法，国家立法可斟酌选择：或者通过国家认可，径直把民间法升华为国家法；或者对民间法予以加工改造，作为国家创制法律的有机构成部分；或者根据国家价值观及时代需要，予以排除。一直以来，论者更为欣赏国家法的创造（或创制），但事实上，以雷霆万钧的革命手段，抛开人类生活的既有规则，而在立法上埋头创造，企图通过立法以改造社会的雄心，虽令人敬佩，但往往事与愿违、致命自负。与其如此，莫如基于生活交往事实，认真汲取生活原型，升华立法内容。在行政上，虽然现代行政皆被纳入法治框架下，从而“行政法治”成为法治国家的题中应有之义，但是，一方面，行政法治本身需贯彻立法对民间法的认可；另一方面，由于行政行为直接关联公民的日常交往，渗透到人们日常生活的方方面面。无论如何，立法规定都不可能、也不应当对行政行为包办无遗，反之，立法必须给行政主体留有一定的斟酌空间。这一空间就是行政自由裁量权。在这一权力空间内，行政主体完全可以根据情势所需，把那些立法上虽未明令认可，但实践中行之有效的民间法运用到解决行政活动的事实中去。特别在基层的行政活动中，行政主体所面对的大都是吃喝拉撒、鸡毛蒜皮一类的小事，对此，反倒运用被人们喜闻乐见的民间法予以治理，更能获得公民接受的效果。这正是民间法在行政活动中的魅力所在。和行政行为相比，司法行为更应彰显法律既定的原则和规范，因为司法所面对的，是社会主体之间的纠纷或争端，是对非常事件的法律应对，即把非常事件置于法律的既定框架内予以衡量并裁判。显然，司法对法律的循规蹈矩、亦步亦趋并不是苛刻要求，反而是司法理所当然的应尽义务。作为法律最后的“守护者”，作为两造纠纷的最终裁判者，司法一旦规矩失当、裁判一旦模棱两可，必然意味着法治大厦之坍塌。但要使司法在面对纠纷时，严格法度，毫厘不差，必须法律能够给司法提供全面的规范供给，否则，一旦立法并不能提供此种供给，法官不可能不把其能动性代入当下案件的解决中。特别在疑难案件和复杂案件中，法律往往提供了一个案件解决的规范框架，无以包办这类案件的解决方案。其解决方案每每是法官主观能动地“构造”规范的结果。因此，在法律供给不足时，法官近水楼台地在民间法中发现并选择其裁判准据，自是理所当然。本期刊出的两篇文章分别是李向玉、吴忠奇的《由国家社科基金立项资助看民间法研究发展现状及问题（1991—2015）》和陈文华的《论民间规则进入民事司法渠道的一般条款——以“凶宅”案为例》，分别从不同方向拓展民间法研究的视界。期待我国民间法研究视界的进一步拓展。 本文将刊于《甘肃政法学院学报》2017年第2期。
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