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Y给予钱款的目的是明确的，正如其在侦查机关所述：“...送这20万给F是为了感谢F之前对我的关心，当时承建A公司拆船坞工程的时候，我是找了F的…”，即Y向F、通过F向C等送钱款目的是感谢其等推荐、决定姚承建了拆船坞工程，即给予其商业机会。而在民商事活动中，对商业机会提供者给予报酬属于普遍惯例,法律角度也有居间行为及居间合同，只要不违反法律禁止性规定及公序良俗，并无不当。本案F、C等人行为的实质是利用代理权限谋取利益的行为。 每一个人在社会上的身份都是多元的，而不是恒定的。一个人既可以是父亲，同时也可以是儿子。既可以是丈夫，也可以是哥哥。这些身份之间不是非此即彼的排斥关系，而是相互包容的。我们不能因为一个人在国家机关工作，就给他贴了一个国家机关工作人员标签，不肯撕下来。他只有在代表单位履行职责时，才是国家机关工作人员，而他从事正常的民事活动时，就只是一个普通的民事主体。正如辩护人刚才提到的，如果国家机关工作人员利用自己的业务专长，违规到外资企业兼职担任经理。期间利用企业的经营行为受贿，我们绝不能因为其是国家机关工作人员的“身份”，而否认他“外资企业经理”的身份，更不能因为他是国家机关工作人员就认为他在外资企业的行为就是代表国家从事公务的履职行为。 在本案中，水利局也是存在双重身份，即行政主体和民事主体。F、C是通过哪个身份、利用何种便利获取财物是认定此节事实性质的关键。如果是利用职务便利收取钱财则是受贿，如果是利用的仅仅是民事权利谋取钱财则不然。正如，国家工作人员挂职村委会主任期间，在兴修村道、沟渠过程中，利用管理村集体事务权力，非法侵吞集体公共财物的，并不能以其国家工作人员身份为由认定为贪污罪。本案亦类似，虽然C、F等具有国家工作人员身份，但由于F、C是利用民事代理权推荐、决定Y作为承包人而收取财物，并没有利用职务便利，故不属于刑事范畴，不能构成受贿罪（共同受贿）。 2、在起诉书指控逻辑下，A公司拆船坞工程一节中，C等不具有索贿情节且“受贿”数额应以所得额为准： 我们对A公司拆船坞一节的索贿情节及受贿数额展开辩护并非认可该笔事实构成受贿罪。事实上，我们认为该节事实并不构成受贿，也就不存在探讨索贿情节及受贿数额的必要；但为协助合议庭正确认定事实、适用法律，维护当事人合法权利，仍针对起诉书发表下列意见： 2.1、在事实认定上：认定C等收受80万元系索贿的证据不足。 现公诉机关指控本案是共同索贿，为此，公诉机关必须要证明：“共同索贿合意——向行贿人索要贿赂——行贿人给付贿赂”的过程，但根据本案事实和证据，现在索贿合意及行贿人支付贿赂的经过上明显证据不足。 2.1.1、认定四人存在合意的主要证据即多名当事人的供述存在矛盾：现有证据只能证明四人同时在场，不能证明四人具有索贿合意。由下可见： F供述：W说（利润）大概有工程总造价的15%左右。C说这个大家都是一起出力的，都吃了苦的。到时和小姚说说让他拿个10%出来大家分分。[] C供述：W告诉我，这个项目利润应该在200、300万元左右。我当时提出我们4个人每人弄20万元，差不多是工程利润的10%。[]大家都同意了。 D供述：C说，Y、W你们要把事情做好，你们赚到钱，不要把老丁、F、灿郎忘掉，都要给他们每人十万、二十万呢。[] W供述：C问，这个项目大概多少利润？我说大概能有造价的10%-20%，C说：那最少让他拿出造价的10%出来。大家都同意了。当时还有人说要他出80万。[]庭审中W明确表示：C没有要求拿出造价的10%，并提出他并不知其他收款人的收款情况;陈与Y并不熟悉;直到本案前仍认为是技术服务费。 暂且撇开对如上四人供述的其他质证意见及疑问，仅就如上四人供述的主体内容，其中存在的疑问就是：C是否明确提出过让Y拿出工程利润的10%？还是如D所述仅仅提出模糊的意见让Y给“十万、二十万”的好处费给大家？ 虽然如上也有C本人的供述在卷，但据C向我们律师陈述，其本人事实上并不存在此情形。因此，我们辩护人提请法庭调取C2016年5月9日笔录时的完整录音录像，以了解其是在何种背景下作了该陈述。况且，根据法律规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；”，故此，需要对其他有关人员的供述进行详细的分析。 如果C没有明确让Y提出10%的利润，只是模糊地、甚至只是在酒桌上说说“场面话”式（也即可能的“玩笑”）地提出让Y给大家分点辛苦费，再则如上四人供述中均无D、F、W对C如上所谓言辞的同意回应，则C实际与F、D等人并没有形成意思交流，更没有构成犯罪合意，实际上就根本不存在事前的商量索贿情节。 |
