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题记：本案是今年承办的三起处级干部刑事案中某市政法委书记被控受贿案的辩护意见。现C被判处有期徒刑五年，判决已生效。 尊敬的 审判长及合议庭成员： 江苏法舟律师事务所接受被告人C家属的委托并征得其本人同意，指派我们二位律师担任其辩护人。接受委托后，我们依法阅看了案卷材料、会见了当事人、查阅了有关资料，现根据本案事实和证据情况提出如下意见，供合议庭参考： 我们认为，本案的焦点问题是：1、A公司拆船坞工程一节中C等收受Y所送80万元及C另收取的30万元是否是利用职务之便而构成受贿？2、涉案工程中C等四人分别收受20万元（合计80万元）的行为是否具有索贿情节且受贿数额应如何认定？3、B公司一节中L将20万元补贴款交给C的行为是否构成受贿？4、本案存在哪些量刑情节？ 1、在A公司拆船坞工程一节中，C等四人接受Y的钱款并非基于职务便利，不能构成受贿罪（共同受贿）： 理由在于：1.1、涉案A公司拆船坞工程并非从事公务；1.2、A公司授权水利局工作人员代为管理拆除船坞工程，属于民事授权，与公共事务无关。1.3、国家机关工作人员违规从事商业活动期间，不改变原商业行为性质。这就如同国家机关工作人员违规到外资企业兼职期间，利用企业的经营行为受贿，不能因为其是国家机关工作人员的“身份”，否认其“外资企业经理”的身份而认定受贿一个道理。 而该节的核心事实细节就在于二点：C究竟是否曾提出向Y索取利益；C是否曾与有关方面商定由其安排人员承接工程中的土方项目，及是否安排施工人员及施工设备到达过施工现场，Y向他支付的款项（30万元乃至50万元）是否是因让C安排的施工队伍退离而支付的款项？ 具体事实和理由是： 1.1、涉案A公司拆船坞工程并非公共事务。 受贿罪是国家工作人员利用职务便利，索取或收受财物，为他人谋取利益的行为。2003的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”、“利用职务上的便利”是指利用本人职务上主管、负责承办某项公共事务的职权[]。 从最高法院这个规规范性文件可以看出，国家机关工作人员从事公务就是“依法履行职责”，也就是从事“职权相关的公共事务”。参照《中共T市委T市人民政府关于印发〈J市人民政府机构改革方案〉的通知》(泰委〔2010〕6号)和《中共J市委J市人民政府关于印发<J市人民政府机构改革实施意见>的通知》(J发〔2010〕20号)，明确了水利局的职责范围除承办市政府交办的其他事项外，都是水利施工有关的事项。本案中涉案的A公司并非水利施工企业，不在水利局管辖范围；拆除船坞工程不在水利局审批、管理等性质职责范围内。因此认定其从事公务属于无本之木、无源之水。 本案中，A公司发包的拆船坞工程作为该外资企业所属工程，并不具有公共事务的属性。虽然水利局对该工程有一定的行政管理因素，但根据A公司委托书及会议纪要，更多是体现水利局对A公司所进行的为企业服务；而此情形一则是当时为了引进和服务外资而被各方面倡导，更多是由于A公司主要管理人员与C（曾任水利局长）、时任水利局领导等因多年交往而存在的信任、交谊，并非是D、F等水利局领导为了履行行政管理职责。而C虽然当时是作为水利局的上级分管领导，但同样对该工程的建设、特别是对工程承包人选的确定并无行政管理职权。 受贿的本质是“权钱交易”，也即用代表国家从事公务的公共职权换金钱。由于涉案拆船坞工程并非公共事务，这一前提决定了本案并没有权钱交易的基础。Y虽然获取了利益即合同机会，但这显然不是C、F等人利用行政职权促使而成。 1.2、C、F等将商业机会给予Y是基于民事代理权而非行政管理权。 1.2.1、如上所述，C、F等并非基于J市水利局职权；其等无权决定及干涉A公司企业内部事务，对该司所属工程承包给何人也无权决定及干涉。 1.2.2、A公司通过书面委托水利局（设计院）进行勘测、设计、施工等，这是F推荐Y作为施工人并最终得以确定的权利来源。 行政机关并非只能作为行政主体，行政机关在与相对人以平等身份从事民事行为时具有民事主体地位。本案中，A公司委托水利局组织施工，形成了平等主体间的委托代理关系[]。根据《民法通则》的规定，委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。这是F推荐Y承包工程，且效力及于A公司的事实和法律依据。 本案中，根据委托书和会议纪要，水利局实际上是根据委托为A公司代行业主（即俗称“甲方”）的职责并依委托权（非行政职权）选定了Y作为施工方，行使的是民事代理权。虽然，根据会议纪要，“水利局委派F副局长担任本项目的具体管理，向A公司承担工程责任及进行一切资金和工程日常事务往来”。但很显然，此处的“管理”并非行政管理，而是代理甲方A公司行使工程质量、工程进度等的监督、管理，本质上仍是民事权利、合同权利。该等权利及权限范围均来源于A公司的授权，没有A公司的委托，水利局则无权行使，此与水利局的行政职权无关。 1.3、国家机关工作人员违规从事商业活动期间，不改变原行为性质。 |
