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刑事司法的过程，主要包括两个方面：一是审查与认定事实，二是解释与适用刑法。不同的解释立场，将导致不同的解释结论。 以怎样的立场解释刑法，是刑法解释者首先要面对的问题。刑法解释坚持什么样的立场，不仅关涉刑法学的发展，更直接影响刑事司法实践，影响涉案公民的财产、自由甚至生命的予夺，与每个国民的切身利益息息相关。 对于刑法解释的基本立场，刑法学界俨然形成了实质解释论与形式解释论两大阵营。实质解释论以张明楷教授为旗手，刘艳红教授、苏彩霞教授等也持相同主张；形式解释论以陈兴良教授为代表，阮齐林教授、邓子滨教授等也站在同一立场。 张明楷教授受日本刑法学尤其是前田雅英教授刑法理论的影响，提倡实质的刑法解释论，并将实质解释论的主要观点归纳为这么几个方面： 第一，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。 第二，犯罪的实体是违法与责任。所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。必须将字面上符合构成要件，实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。 第三，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。即在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。 陈兴良教授出于对罪刑法定原则的尊崇，对我国罪刑擅断历史的深刻恐惧，对传统的以社会危害性为核心的犯罪观和刑法学体系持批判态度，反对刑法的实质解释。认为形式解释论与实质解释论之争，是罪刑法定原则与社会危害性理论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争。 陈兴良教授认为，我国刑法第13条及但书采用了形式特征与实质特征相统一的犯罪概念，以行为具有社会危害性作为犯罪的本质特征，这种立法以及以此为基础的社会危害性理论，不符合罪刑法定主义。因为根据社会危害性理论，一切行为凡是具有社会危害性或者社会危害性达到严重程度的，就应当作为犯罪处罚。并提出，要把社会危害性这一实质理性的内容从犯罪概念中彻底驱逐出去。主张在刑事司法中应坚持形式理性，对刑法作形式解释，当实质理性与形式理性发生冲突的时候，应当选择形式合理性而放弃实质合理性。唯此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予处罚，对于这个问题，只能采用立法方法加以补救，而决不能通过所谓扩大解释(实为类推解释)加以纠正。 鉴于刑法解释问题具有强烈的实践属性，本文不准备就此问题进行纯理论的推演，而是结合刑事司法实践，对刑法实质解释论与形式解释论进行剖析，并得出自己的结论。 二、刑法实质解释的危险性 二、刑法实质解释 罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。在解释刑法时必须恪守罪刑法定原则，无论实质解释论者还是形式解释论者均称要坚守这一底线。国内刑法解释实质论的首倡者张明楷教授明确指出：罪刑法定原则是刑法的生命，是法治在刑法领域的表现。它既是立法机关制定刑法、司法解释适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则。 问题在于，对刑法进行不利于被告人的实质解释时，尤其是根据行为的社会危害程度进行不利于被告人的扩张解释时，是否能够真正确保罪刑法定原则得到贯彻实施。我们不妨结合几个基于实质解释进行处理的案件，探讨实质解释是否能够确保罪刑法定原则的实现。 案例1 乐某诈骗案 郑某向被告人乐某借款人民币250万元，并书写了借条。后来，郑某分两次将本金及利息归还了乐某，但并未向乐某索回借条。乐某就产生了利用郑某未收回的借条提起诉讼的想法，将这张250万元借条作为证据，向普陀区人民法院提起诉讼，要求判决郑某归还250万元及利息。普陀区人民法院开庭审理了此案。期间，发现被告人乐某有通过诉讼侵占他人财物的嫌疑，即向当地公安机关移送了相关线索。公安机关立案侦查，乐某见事情败露，即向法院申请撤诉。 舟山市普陀区人民检察院认为，被告人乐某的行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人乐某的辩护人对指控的罪名提出异议，认为被告人乐某的行为不符合诈骗罪的构成要件，法无明文规定不为罪，不能认定为诈骗罪。舟山市普陀区人民法院经审理认为：被告人乐某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。 法院判定意图通过虚假诉讼以侵占他人财产的行为构成诈骗罪，明显是采纳了实质解释论棋手张明楷教授的观点。张明楷教授根据日本的刑法判例与理论通说，认为在这类案件中，法官具有处分被害人财产的法定权利，既是受骗人也是财产处分人，这类行为属于三角诈骗，构成诈骗罪。现如今，这一观点已得到很多司法官员的认可，甚至被有些地方的司法规范性文件采纳，成为指导司法的统一意见。2010年7月7日,浙江省高级人民法院和浙江省人民检察院联合出台了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》，《意见》第6条规定：“以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的”，以诈骗罪处理。但是，对诉讼欺诈的这种实质解释，却不能不让人担忧。 首先，在这类诉讼欺诈案件中，法官所拥有的是对案件的司法裁判权，虽然这种裁判权行使的结果可能导致财产权的转移，但这种裁判权是一种国家权力，而且是一种消极的判断权力，而不是通常意义上的对财产的民事处分权。将法官的司法裁判权理解为对财产的处分权，不仅超出了财产处分权的通常含义，也超出了一般国民的预测可能性，违背了罪刑法定原则精神。 |
