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在我国，没有认定被告人是否构成犯罪的陪审团，立法上的不合理只有通过司法人员的裁量权来消解。刑法第13条的但书恰恰给司法人员提供了一个可供利用的使公民免受因刑法上的这种专横，或者立法考虑不周，或者法律的一般性与案件的特殊性之间的矛盾所可能给公民带来的刑罚威胁，这条但书反映了我国刑法在人权保障问题上的慎重态度。因此，按照现行刑法，在被告人的行为违反刑法的形式规定的基础上，还应该根据行为的社会危害性程度，来判断对该行为进行处罚的必要性与合理性，亦即需要从实质合理的角度考量是否构成犯罪。如果某一行为虽然在形式上违反了刑法条文，但并无实质上的社会危害性或者社会危害性极其轻微，对这一行为不认定为犯罪，并不违反罪刑法定原则。如果此时仍然固执地坚持彻底的形式理性，摒弃社会危害性这一实质判断，对刑法作完全机械的形式解释，将导致作出虽然形式上合法但却实质上严重不合理的刑事判决，这其实也是对罪刑法定原则的背叛，这有违罪刑法定原则的实质面。 刑法解释以犯罪概念为逻辑起点，以刑法基本原则指导原则。我国刑法所采用的混合犯罪概念与兼具形式与实质两个层面的罪刑法定原则，以及我国处于法治初创期的特点与刑法的性质，决定了在刑法解释领域，既不可能完全坚持实质解释立场，也没必要固执地高呼形式解释口号，而是在不同场域适用不同的解释方法。在入罪问题上，应对刑法进行严格的形式解释，不能超越刑法的通常含义这一底线，确保罪刑法定原则得以实现；在出罪问题上，应对刑法进行实质解释，充分发挥“社会危害性”的出罪功能，将在形式上触犯刑法但不值得科处刑罚的行为排除在犯罪圈之外。此外，在形式解释将导致适用重罪，适用不合理的刑罚时，也可以实质解释，达到轻罪的效果。 对于实质解释论与形式解释论问题，笔者注意到一个有趣的现象，后来陈兴良教授也讲到：形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。张明楷教授也提到：当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为根据将其排除在犯罪之外；当行为不具有实质的违法性时，应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。于是，任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为；对犯罪的处罚也便同时具有形式的合理性与实质的合理性。既然形式解释论者不反对刑法解释中的实质判断，那么其立场就不是纯粹的形式解释，从而没必要高挂形式解释的大旗；既然实质解释论者同时强调形式合理性，那么其所进行的刑法解释也不是纯粹的实质解释，那又何苦再去提倡实质解释论？在理论上为举大旗而举大旗，实属无必要之举。 邓楚开，行政法学博士，刑法学博士后，浙江厚启律师事务所执行主任、中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心主任。 浙江工业大学法学院副教授，杭州市人民检察院人民监督员，浙江省法理法史研究会常务理事，浙江省刑法学研究会理事。 |
