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调查取证既是辩护律师的权利，也是责任和义务。在辩护过程中，应有权并主动积极调查对当事人有利的事实和情节。但现实中，少有辩护律师去调查取证，更谈不上主动积极。出现这种情况的原因有三： 一是我国整个刑事诉讼是有国家专门机关主导，实现单轨制侦查模式，辩护律师调查取证权受到诸多限制，实践中很难以展开。二是侦查人员负有客观全面调查取证的职责，如能正当履行，辩护律师在很多情况下并不太需要调查取证。三是在一般情况下，辩护律师只会在认为侦查人员应当调查而未调查或认为侦查人员调查失实的情况下，才会去调查取证。由此调查取证的结果往往会与先前侦查人员调查取证的结果出现矛盾，直接冲击到侦查人员已经形成的证据体系，很容易遭受到来自刑法第306条的威胁。三个原因中，尤以306条对律师调查取证的威胁广受诟病，被认为是律师不愿不敢去调查取证的关键原因。 刑法第306条所规定辩护人帮助毁灭、伪造证据和妨碍做证罪，是在刑法第307条已经以一般主体的方式规定了帮助毁灭、伪造证据和妨碍作证外，以特殊主体的方式，针对辩护人及诉讼代理人进行特别规定。这样的规定带有明显的歧视性，暗指辩护律师与诉讼中的其他人员尤其是侦查人员、检察人员相比，更有可能实施帮助毁灭、伪造证据和妨碍作证的行为，需要以特别规定的方式予以警示和加以预防。这种针对律师调查取证权歧视性、针对性的规定也体现在刑事诉讼法关于辩护律师调查取证权的规定中。刑事诉讼法第41条第2款规定，辩护律师要向被害人及或者其近亲属以及被害人提供的证人进行调查时，需要经过检察机关和人民法院的许可。同样有认为律师调查取证存在出问题的高风险性，需要人民检察院、人民法院许可的意思。 一般情理而言，不论辩护律师还是诉讼中其他参与人，都是有可能实施妨碍作证的行为。因此，从保障诉讼顺利进行的角度进行适当规制是应该且必须的。为什么要多律师调查取证加以特别规定可能存在的理由或许是认为辩护律师受经济利益的驱使会更有动机，同时，作为自由职业，缺乏有效约束和管理。 但从利益驱使而言，任何诉讼参与人包括侦查人员、检察人员同样面对，如目标考核、破案压力都直接关涉个人具体利益。律师调查取证更依赖自律的同时，面对的是来自侦查人员、检察人员强有力的外部监督和制约，很难想象有多少律师在国家公权力的威胁下敢于故意弄虚作假。现实中，很多律师宁肯受到不调查取证、怠于履行职责的指责，也不愿意主动积极去调查取证，就从另一个方面充分说明了辩护律师不会为了经济利益敢于弄虚作假。由此，在刑法第307条已经以一般主体的方式规定后，确实没有必要再单独规定。律师界对刑法第306条的不满确有道理。 除此之外，一旦有律师被以涉嫌刑法第306条追诉，都会在律师群体引起轩然大波，虽有选边站队、同病相怜的原因。但更多是认为不论实体还是程序上都没有受到平等对待。实践中，侦查人员、检察人员不如实调查证据甚至故意做假导致证据失实的情形并不少见，却很少有因为该行为被追究责任，而律师一旦证据调查失实，就很容易面临法律风险，二者之间形成鲜明对比。在已经披露的很多冤假错案中，都存在侦查人员毁灭、伪造证据和妨碍作证的行为，但后续却未见被以涉嫌刑法第307条被追诉。 从程序上看，虽然刑事诉讼法规定了应当由律师代理案件外的其他侦查机关承办，但没有明确规定应当在辩护律师所代理案件审理终结之后，才能够启动追究辩护律师的责任。这实质就赋予了案件承办的侦查机关、检察机关可以在案件未经审理之前，就认为辩护律师调查取证获得的证据材料失实，并以移送的方式启动追究辩护律师责任的权力。一边是辩护律师所代理的案件还未经过法庭审判，证据材料还未经过法庭调查质证孰真孰假；一边辩护律师调查取证就已经被认为失实，开始追究辩护律师的责任，案件承办的侦查机关既当运动员又当裁判员。这也不符合任何证据材料都应该经过法庭调查质证之后，才能决定是否客观真实的一般法理。 在侦查人员、检察人员有权利在审判前就认定辩护律师调查取证失实的情况下，只要辩护律师只要调查取证与侦查人员、检察人员出现相左的结果，刑法第306条就会成为侦查人员、检察人员打击报复律师的手段，很容易导致滥用。在刑法规定辩护人妨碍作证罪后的十年期间，据不完全统计就有140余名律师被以涉嫌辩护人妨碍作证罪被追诉，最终法院判定有罪的只有三十余名（是否正确仍然存在争议）从另一个角度说明刑法第306条很容易被滥用。我们认为从程序合理性和正当性的角度，启动辩护律师妨碍作证罪追诉程序应当在辩护律师所代理案件已经经过法院审理终结之后才能够进行，这符合一般法理，也可防止侦查人员、检察人员滥用刑法第306条对律师打击报复。 最后，还要强调的是，要以刑法306条追究辩护律师责任，应当坚持客观主义的立场，应当以辩护律师客观上是否实施了威胁、引诱等积极行为为前提，不能以辩护律师主观上是否明知所取得的证据可能存在失实为判断标准。如果辩护律师客观上没有实施威胁、引诱等积极行为，即便明知证据失实，也不应当以刑法第306条追究辩护律师的责任。在调查取证过程中，侦查人员、检察人员以及辩护律师都有可能出现证据失实的情况，只要形式外观合法，都应当豁免责任。 一是主观是否明知的判断太具有主观性，实践中很容易出现随意解释和滥用；二是辩护律师在明知证据有问题的情况下，消极被动听之任之，只涉及律师职业伦理问题，并不涉及任何违法犯罪行为。辩护律师在刑事诉讼中没有查明事实真相的职责，更没有配合追诉的义务，只是为辩护而存在，故意为之才能够追责，故意而不为是不应当承担法律责任的。 |
