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——序李可《习惯法：理论与方法论》 受革命主义法律观和国家主义法律观的双重影响，我国法学界对习惯和习惯法的研究，一直持消极态度，似乎它只是社会学、人类学与民俗学的研究对象，于法学而言，纵不能说是旁门左道，但也实在难登大雅之堂。 革命主义法律观对习惯及习惯法研究的影响，在于其坚持它们都是老旧的、陈腐的、消极的、衰朽的、没落的事物。它与人们所孜孜以求的新鲜的、蓬勃的、积极的、成长的、向上的事物凿枘不投、榫卯不合。它们不但不是人们认真善待的事物，而且是革命的对象，尤其是文化革命的对象。只有善于破坏一个陈腐的旧世界，才能建设一个崭新的新世界。只有破旧，才能立新；破字当头，立在其中。只有把传统的、陈旧的习惯和习惯法批倒批臭、推翻砸烂、扫地出门，根绝其生长的条件，才能建成符合革命需要的新法律。故一切对习惯和习惯法之温情的敬意，不过是一些人怀旧情结、小资情调、食古不化、胸怀不够的自觉流露，是所谓高尚革命事业的对立面。可见，在此一视角下，任何习惯和习惯法研究，不可能有什么地位，其唯一的意义，或许如过来人所熟知的那样：“供批判用”。 国家主义法律观对习惯及习惯法研究的影响，在于其固执地坚持认为人们的交往行为，是国家法律可以包办替代的。其信奉法律是主权者的命令，而这一命令又可以全能地经纬国家、规范交往。显然，法律的这种全能作用，乃是基于对国家全能作用的“认知”和自信。在本质上，此种国家主义法律观，以全方位地吸纳、包办社会事务为使命。一旦国家“蓄水池”无以接纳社会的洪流，则其基本做法是强力泄洪外溢，确保堤内安全。习惯及习惯法，自来属于社会的范畴，即便不能说其全部因自生自发而生成，但其生成路径，和建构原理下的国家法，特别是议会制定法可谓相映成趣，脉理显别。因此，在国家主义法律观面前，习惯要么被国家法所吸纳，要么被国家法所否认；它是任国家法裁剪、宰制、取缔的对象。它不但无以让社会自治，其自身也难以自治。此种情形，势必让习惯和习惯法研究，不仅不能侧身法学研究之中心，而且连有限的边缘地位也岌岌可危。 但所谓物极必反。这种对习惯和习惯法研究的极端排斥、抗拒、破坏，经由改革开放的洗礼，基于人们社会交往的客观事实、国家法制建设的迫切需要，不仅在社会学界、民俗学界、人类学界和民族学界，而且在法学界、政治学界、历史学界等，都有了极大的转圜。习惯和习惯法研究成为我国众多学术领域学术增量的一个重要方面。揆诸近30年来法学界之习惯和习惯法研究，大体表现为如下九点： 其一、历史的研究。最近30多年来，我国不少法律史学家在探究中国法律史上的规范内容时，以文献资料和现实传承的两重证据法，印证习惯和习惯法在古典中国法律和社会中的作用，以及在当下现实生活中的存留和运用。如俞荣根、曾代伟、杨一凡、田涛、陈金全、梁治平、徐晓光、徐忠民、苏亦工、汪世荣、龙大轩、赵晓耕、马晓红、苏钦、那仁朝克图、俞江、杨强、程泽时等专研法律史的一些学者，及海峡对岸的一些法律史学者，都不约而同地对法律史上习惯和习惯法的事实和作用，以及我国当下现实生活中不同民族、不同地方习惯及习惯法的事实和作用，在各自所重的切面都予以较为深刻、全面的调研、揭示和阐释，从而成为目前我国习惯和习惯法研究重要的一支。 其二、民族的研究。我国不仅是人口大国，而且是民族多元、文化多元和习惯多元的大国。习惯的多元，体现在多个方面，其中在民族这一层面，体现得尤为明显。不同民族不仅没有因为革命主义和国家主义两重思潮的影响，废弃其固有的生活习惯、交易习惯和纠纷解决习惯，而且在此种形艰势危的情形下，顽强地坚守了其相关习惯。此种状况，一遇改革所带来的多元活力，使既有的习惯和习惯法便很快被重新激活，并且成为人们进而研究习惯和习惯法的富矿。几乎我国各大少数民族地区的习惯和习惯法都被学者们予以深入挖掘细究。其中回族、藏族、蒙古族、苗族、侗族、瑶族、土家族、彝族、羌族、景颇族、布依族、傣族等民族的习惯法研究成果尤为显著，也涌现出了吴大华、张晓辉、周世中、张冠梓、方慧、马明贤、高其才、王允武、周相卿、王佐龙、牛绿花、淡乐蓉、蓝寿荣、田艳、吕志祥、常丽霞、韩雪梅、拜荣静、刘军君、赵天宝、郑毅、思娜等一批研究相关领域研究的专家。 其三、地方的研究。习惯及习惯法，既有全国性的，也有地方性的。特别在一个大国里，地方性习惯是构成其文化—规范多样性的结构性要素。地方性习惯不存在，就意味着文化—规范多样性是一种虚构。对全国性的习惯，如春节、端午等，一般会通过国家法的形式予以规范和保护，而那些纯粹地方性的习惯，则不具有全国性法律保护的必要和可能。另外，民族和地方每每具有交叉性，并且常常交叉面很大，因此，我把这里的地方，主要界定为汉族各地方。汉族人口众多，分布广泛，其所生活的各地方风俗习惯多有差别，甚至大相径庭。这也为习惯和习惯法研究提供了肥沃的土壤，因此产生了一批研究地方习惯和习惯法的学者，如田涛、于语和、李瑜青、瞿琨、刘志松、尚海涛、李学兰、谈萧等。随着我国地方立法主体的扩大，地方立法在国家法律体系中的地位日显，相信这一研究还会有更大的发展空间。 其四、规范的研究。习惯及习惯法本身是一种社会规范，当这种社会规范并未通过正式立法机关的立法升华为国家法时，如何样在实践中、特别是司法实践中发挥其“正式”作用，从而把习惯和习惯法的研究，像研究国家法一样纳入规范分析的框架？这是近15年来，我和我的一些学生刻意研究的领域和问题。我把它称之为民间法与法律方法的关联研究。法律的“病症”，有时因其内部因素引起，如法律内部的逻辑矛盾、法律词义的意义模糊等，但也每每因为其外部因素引起，这主要体现为法律规定要么与它所要调整的具体社会事实脱节，要么与相关社会事实的规定性背反等。这时，对法律之司法救济及司法方法，主要是一种社会学的方法。把习惯和习惯法置于规范研究之中，其意义恰在于此。在这方面，魏治勋、厉尽国、贾焕银、王林敏、张晓萍等的研究，具有代表性。此外，徐昕和桑本谦在研究私力救济和私人之间的监控与惩罚时，尽管不是基于此视角的研究，但对这一研究，具有支持效果。 |
