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经济需要发展，就需要鼓励人们敢于冒险、积极发展创新，而不是自缚手脚，畏首畏尾。在发展创新以及冒险过程中，自然会成功也会有失败。一旦出现问题，就存在通过民事手段解决当事人之间的纠纷还是通过刑事手段介入顺位选择的问题，是优先考虑是民事欺诈还是合同诈骗。由于刑事手段本身所具有的快捷性、对人身自由的强制性，在出现问题时，很多当事人会优先选择刑事手段来挽回自己的损害，很多公安司法机关也乐意通过这样的方式压迫当事人，迫使其还钱以解决社会矛盾。但这样的方法并不妥当，一是没有考虑上行为一方当事人基于自己的逐利性应当为自己的行为承担责任，二本身不利于问题得到妥善的处理。 就以现在非法集资案件为例，就单一笔借贷而言，都是合法有效的，后来被认定为非法吸收公众存款，是一个从量变到质变的过程。在集资主体兑付本息正常的情况下，集资参与者和集资主体之间其乐融融。一旦出现问题，就开始借助公权力，指称涉嫌非法吸收公众存款，要求公安机关抓人、查封扣押财产。这实质是很存在问题的，非法吸收公众存款保护的客体是国家对金融的管理体制，说白了就是保护银行的利益，而且导致民间借贷市场繁荣与银行难咎其辞。这才是一个最根本的问题。其次，集资参与者在参与自己过程中并不关心自己的钱到哪里去了，谁用了，关心的是得到高息，从正常的角度看，集资利息已经严重背离市场经济的一般原则，集资参与者同样怀着不管不顾的心态，期待一夜暴富，自己也应当为自己的行为承担责任。第三，刑事手段一介入，这些集资参与涉摇身一变为受害人，既要追求集资主体的刑事责任，还要从民事的角度提出要保护本息。对于这种情形，优先考虑民事手段要比刑事手段合适得多，刑事手段应当作为最后的手段使用。经济发展由其自身的规律性，简单靠立案、抓人、查扣财产并不利于问题的解决。 在我们举办的民刑交叉论坛上，有人提出建立刑事缓冲区的观点，提出适用“先民后刑”的原则。其认为在处理当下互联网金融案件的实际司法中，应当坚持民商法先行，强化民事责任而弱化刑事责任。只有经过层层筛选，排除前置法调整的可能性之后才能纳入刑法的视野，并把其作为基本的司法原则。其基本理由是当《民法总则》修订完成之后，涉嫌行政违法乃至构成犯罪的行为，并不必要导致民事合同无效，只有当其违反了“效力性强制规定时”，合同才无效。若坚持“先刑后民”，由于刑事诉讼的效力太强势，会导致民事诉讼形同虚设或者对民事诉讼进行干预，无论债权人还是债务人的权利都得不到保障。所以，在违法行为和犯罪行为之间应当设立一个缓冲带，先进行民商事规范和控制，只有迫不得已时才动用刑法。个人决定这个观点有一定的道理，有理论依据也有现实意义。 按照当时点评专家魏东教授的说法，像电影《让子弹飞》一样，让子弹先飞一段时间在说。没有必要只要行为具有要件的符合性，刑事手段就马上介入。当然如何建立缓冲区，怎么建立缓冲区还需要认真的研究。在具体案件处理过程中，也可以考虑缓冲地带的建立，比如追赃挽损，挽损之后不起诉，或者免除处罚，或者缓刑，或者其他的判处，很轻的刑罚，这也是属于缓冲带。这方面在相关司法解释中都有规定。 三、在诉讼过程中，要兼顾民事和刑事思维，防止片面性，并且在逻辑脉络上要具有一致性 这主要涉及到三个方面的问题：一是当行为的刑事违法性需要建立在民事和行政违法性的基础上时，应当坚持民事、行政规则系统优先，先以民事、行政行为形式要件是否齐备来判断行为是否不法；二是在涉及所有权关系以及社会危害后果时，，应当进行实质性判断，不能简单因形式要素不齐备取代对问题的实质判断；三是不论形式判断还是实质判断，都应当坚持逻辑脉络一致，不能对自己有利的进行形式判断，对自己不利的就进行实质判断，逻辑混乱不相一致。 （一）形式要素齐备性判断应优先于实质性判断，这是因为法秩序要求下刑法和民法在法效果的评价上应保持一致 现在由很多行政刑法的规定，即行为人的不法评价应建立在首先违法民事或者行政法规，如果民事或者行政法规上具有要件的齐备性，就不能从刑法的角度进行否定性评价。这是法秩序统一性的要求。 就以刑法规定的违法发放贷款罪为例，要构成该犯罪，前提条件是金融机构或者金融机构的相关工作人员违反了国家规定，实施了发放贷款的行为。首先就应当从国家相关规定的角度审视行为发放贷款的行为是否符合形式要素齐备性判断。对公司架构、管理模式以及双方当事人之间的经济交往过程的分析判断，一般应当以有效或双方当事人签署的文书材料为准，不能轻易的用人证的方式否认文书材料的真实性和合法性。在很多时候人证并不可靠，轻易通过人证的方式否认文书材料的真实性和合法性，很容易破坏市场经济的交易规则，并不利于正常经济秩序的建立，有的时候还容易酿成错案。 这是因为从市场经济发展的需要看，只要没有违反法律效力性禁止性规定，国家应当鼓励和支持行为人“商事自由”，并不关注行为人的主观目的，即便行为人主观上对所倡导的法律理想化的秩序持有敌对的态度，但由于在客观行为上与合规合法行为表现一致，就很难言及对法律秩序导致破坏。因此，客观外在行为的齐备性以及合规性应当优于实质性判断，不能因为行为人主观目的的不当就轻易做出否定性的评价。具体而言，民商事法律效果上是合法有效的，就应当阻却刑事违法性，刑事法律和民事法律在法律效果上应当保持一致。 （二）在涉及所有权关系以及法益侵害上应当进行实质性评价，不能简单因为形式要素的不齐备就进行刑事法律的否定性评价 |
