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案例三：甲公司拥有一块国有土地的使用权，但自己无力或者不愿意开发，乙公司正想购买土地进行开发。甲乙双方经过沟通协商达成一致，约定甲公司以人民币6000万元将土地使用权转让给乙公司。因为国有土地使用权不能直接转让甲乙双方商议共同出资设立一家新公司。甲公司以土地使用权入股，占股份30%，乙公司以现金或者其他财产入股，占公司股份的70%。新公司成立之后，乙公司以股权收购的方式将甲公司股权收购，支付约定的对价6000万元。问：是否存在倒卖国有土地使用权犯罪。 上述两个案例，实践中都存在，而且争议很大。第一个案例认为不存在虚开增值税发票犯罪的理由主要是：第一，李四与某公司之间的开票行为完全符合发票管理的相关规定，“票、货、款”一致；第二，张三和李四的行为属于市场经济主体意识自治的行为，交易架构虽然是设置出来的，但没有违反民法或者行政法的相关禁止性规定；第三，至于李四取得增值税专用发票后去实施其他犯罪活动，如果排除某公司与张三之间与李四有共谋行为，应当由李四个人自行负责。 而认为李四和张三构成虚开增值税专用发票犯罪的理由主要是李四与某公司之间的交易是认为设置出来的，真实的交易应当是某公司与张三之间，而且设置这种交易模式的目的就是为了帮助李四取得增值税专用发票。因此，李四与某公司之间不存在真实的交易，既然李四与某公司之间不存在真实的交易，而且张三的行为就是为了帮助李四取得增值税专用发票，因此。张三和李四构成虚开增值税专用发票犯罪。如果某公司是明知的，也构成犯罪。 第三个案例认为不构成犯罪或够成犯罪的逻辑脉络和第一个案例是一致的。认为不构成犯罪的理由也是符合相关公司法管理规定，属于当事人意志自治的范围，没有任何禁止性规定，而且甲公司与乙公司之间的合同合法有效，一个合法有效的合同不可能存在犯罪行为。认为构成犯罪的理由是以合法形式掩盖非法目的，甲公司与乙公司之间所进行的商业安排都是为了实现双方非法转让国有土地使用权的目的，所做的安排和设计都是为了规避法律的规定，应当以倒卖国有土地使用权论处。 上述两个案例不同观点反映出两种不同的思维方式，认为无罪的主要是形式思维，对于形式要素齐备的行为，从法秩序统一说的角度，认为不能进行刑事评价。认为有罪的则是从实质思维，以实质性判断打破形式性要素判断。虽然说形式要素齐备并不意味着真实，实践中也存在通过形式要素合法齐备来规避法律禁止性规定，但对于一个形式要素齐备，没有违反民法、行政法禁止性规定的行为，进行实质性判断并认定为犯罪要慎重。理由如下： （一）会禁锢市场经济活动，制约市场主体的积极创新发展 法律功能之一就是预测和指引功能，给市场经济主体参与市场经济提供可预期的判断。在市场经济活动中，市场经济双方主要是依据民事和行政法律法规预测和安排自己的行为模式，集中与债权债务、合同事务以及保障权利。在法无禁止不可为下，市场经济主体往往会通过一些商业模式的设置和架构来达到和满足商业目的，其间虽然也存在通过商业模式的设置和架构来规避法律的限制性规定。 但如果对于一个形式要素齐备，没有违反民法、行政法的行为，从实质的角度进行刑事评价，在很到程度上就会导致市场经济主体无法预期判断自己的行为，一些在民事、行政法上的合法行为可能被否定性评价为犯罪，这样只能导致市场经济主体按部就班，无法积极创造性的进行市场经济活动。这种民事评价和刑事评价存在的差异不仅破坏了法秩序统一的原理，也让市场经济主体无所适用，不知道如何安排和进行自己的民事行为。 （二）从原因上看，市场经济主体通过商业模式的设置实现商业目的是因为我国目前存在对市场经济大量的管控措施，从实质角度进行否定性评价并不既有市场经济行为的培育和完善。 市场经济主体为什么会通过商业模式的设置来实现商业目的，根本原因在于我国目前存在对市场经济大量的管控措施，而且很多管理控制措施与市场经济本身并不契合，而只是国家从有利于管理的角度进行的限制，而且随着市场经济的发展这种管理和控制会越来越少。在很多时候，市场经济主体本身也不愿意如此叠床架屋的设置，只不过为了规避管理和控制不得以而为之。 如在过去很长一段时间内，由于相关规定禁止企业之间的借贷，很多企业之间的借贷行为就通过商业模式设置，采用“循环贸易”的方式实现。所谓循环贸易。即甲公司与乙公司之间本是借款关系，但由于企业之间不能借款而且甲方为了借款的安全，往往会找一家丙公司。甲公司向丙公司签订购销合同，以货款的方式将乙公司需要的资金支付给丙公司，丙公司由向乙公司购买货物，将资金支付给乙方公司，乙方公司由向甲公司购买货物，把资金归还甲公司。货物并不实际流转，只是在甲乙丙之间以仓单的形式转移。 实践中，出现纠纷之后，有当事人就认为属于规避国家法律而主张合同无效，但这一观点没有得到最高人民法院的认可，最高人民法院认为这没有违反法律禁止性规定，属于双方当事人意思自治的范围。而如果刑事法律从实质评价的角度予以否认，在某种程度上可能阻碍市场经济的发展，不利于市场经济的发展和完善。我曾经代理的一个案件，检察机关就以不存在真实货物交易来指控当事人犯挪用资金犯罪。 （三）以行为人目的不符合或者违反规范实质是一种主观归罪，不符合刑法客观主义的要求，有存在扩大入罪的风险 上述案例从实质的角度对行为人的行为进行刑事否定评价，核心理由在于行为人的目的不符合或者违反了规范的目的。 案例二中，李四向某公司签订合同、支付货款目的不是为了购买货物而是为了取得增值税专用发票，案例三，甲公司与乙公司设置新公司的目的不是未了合作开发，而是实现将甲公司所拥有的土地使用权转让给乙公司。所以会被认为李四与某公司之间不存在真实货物交易，甲公司与乙公司之间的行为是非法倒卖土地使用权。 |
