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这是刑法主观主义的认识，认为刑事责任的基础上犯罪人的人生危险性即反复实施犯罪行为的危险性，是从行为人内心对法益所持有的态度去考察行为的性质，认为行为人对法秩序有敌对态度就否定行为形式上的合法性，认为构成犯罪。 但从刑法客观主义出发，刑事责任的基础是表现在外部行为人的行为以及实害，不允许脱离人的行为来推测行为人的内心，对意图和心理倾向的评价最终应指向其所外化的行为。由于犯罪是对社会有现实危害的行为，如果现实行为符合法律规定的齐备性要素，仅仅以行为人的主观恶性作为处罚依据，很容易造成认定犯罪的困难以及司法的恣意判断。 我们就以案例二为例子，如果甲乙双方目的都是为了合作开发，合作方式以及结果和双方以转让国有土地使用权目的一样，客观外在行为都是一样。不论行为人基于何种目的，其民事行为所带来的社会后果都是一致的，仅因为目的不同，就进行不同的评价是否妥当？ 另一方面，虽然说人的主观目的可以通过客观行为进行推测，但人也完全可以通过客观行为的设置也掩盖其真实目的，这也导致在实践中，聪明的、客观行为设置完美的会逃脱法律的制裁，傻的、简单粗暴的则受到法律制裁。或者坚称自己的目的是善的可能无罪，老实的则堕入法网。就以案例二为例，即便张三和李四对各自目都很清楚，但如果交易架构设置完美，且坚决否认自身目的就基本就不能入罪。如李四以自有资金向某公司购货取得增值税专用发票，自己收货之后，然后在卖给张三获取货款。不是张三先把钱给李四，李四以自己名义买货。事情本质都是一样的，张三要货，李四要票，结果却大相径庭。法律变成了欺负老实人，傻子，而善于玩弄法律之人却逃脱法网，是否公平合理也值得反思。 二、坚持刑法的谦仰性，适度克减不必要的犯罪认定或仰制不必要的重刑主义倾向 刑法谦仰性又称为必要性原则，主要是作为立法原则而存在，是指在该规范属于必不可少没有可以代替的其他适当方法存在的条件下，才能把某种违反法律秩序的行为设定为犯罪。立法上的刑法谦仰性，在刑事司法中也应适用，主要是因为需要刑法调整和需要民法、行政法调整的界限在实践中并非鸿沟一样清晰明确，存在模糊和缓冲地带；存在部分新兴经济活动和经济领域，相关管理规定及规范还不完善，轻易入刑会影响到私权的保护和新兴经济活动的完善；部分行为要件上已经具备符合性的要求，但是否具有可惩性值得研究，刑事手段的介入不一定取得良好的社会效果。因此在不违法罪行法定原则下，应当合理的解释和运用法律，适度克减不必要的犯罪认定或仰制不必要的重刑主义倾向。 记得前一段时间，我作为专家咨询委员会委员去某检察院列席检察委员会。其中一个案件就是某男去ATM机取钱时，发现前面取钱的人卡还在ATM机器内并没有退出，他就乘机操作转了2000元在自己的卡上。持卡人发现自己卡上的钱被转之后，赶回银行并报警，警察通过监控录像发现了确定了某男，电话通知其到案，某男接到警察电话通知之后，主动到了派出所，交代了自己的行为并退回了所转走的2000元。 基于该案的事实和情节，对最终处理意见都是不起诉，大家意见一致，但对这一行为是否构成盗窃还是信用卡诈骗存在争议，如果构成盗窃，数额达到了入罪的标准，如果是信用卡诈骗行为，则数额没有达到入罪的标准（5000元），属于不构成犯罪。其中争议焦点就是该男子取得信用卡的行为是盗窃行为，还是拾得行为。承办检察官汇报时说，提交讨论的目的主要是公安机关还有很多这样的案件，希望检察委员会明确以有利于后续案件的处理。 从法律规定及司法解释看，盗窃他人信用卡并使用的以盗窃罪论处，拾得他人信用卡并使用的以信用卡诈骗论处。（当然，也有学者如张明楷教授认为这样的解释存在问题，不论是盗窃还是拾得，都应当按盗窃论处，理由是机器不没有意志自由，不会被骗，不能自由处分并交付财物，不符合诈骗罪的客观要件）。 本案的争议点之一就是某男这种行为是盗窃还是拾得，而且在实践处理时之所以会出现争议，很大的原因不是因为这个问题是个问题，而是因为基于处理后果的考虑而让其成为问题。我相信，如果实践中金额在5000以上，即便有争议，也不是什么大的问题，盗窃也可，诈骗也行，因为不会影响到实体的处理。 当时讨论的时候，我是这样看待这个问题的：首先，个人认为这不是盗窃行为，不能说卡还在ATM机器内，就认为卡处于银行保管状态，认为某男有盗窃行为。其次，对于这类行为，为什么一定要考虑动用刑事手段处理，把宝贵的司法资源浪费在这方面。 如果行为人不具有主观恶性，只是因为诱惑基于一时贪念而做出了此类行为，案发之后又主动退赃，这种行为即便具有构成要件的符合性，也不具有可罚性，应当优先从出罪的角度考虑，而不是从入罪的角度进行考虑。 我还提出，可不可以通过检察委员会的形式，对这些类似的具有构成要件的符合性，但不具有可罚性的行为确立一个标准，就是这类案件检察机关不会批准逮捕，不会起诉，从而让公安机关在侦查阶段就做无罪化处理，法律依据就是刑法第13条规定的但书，把过多的人送上审判台，受到刑事处分并一定是好事。 可能有人会认为这违背了罪行法定行为，是一种撇开刑法不去使用而去谦仰的适用其他法律而克减犯罪。但对于类似的问题，我的建议是应该从出罪的角度多想想理由，适当的对刑法进行解释和适用，不能机械固守法律的规定，按照张明楷教授的说法就是心中应该充满正义下，目光不断往返与事实和规范之间。 还记得很多年前有一个案例。就是一男和一女之间是同居关系，双方经济上互有往来，男的也知道女方的信用卡密码。一天两个人吵架，男的一生气就把女的信用卡拿了去银行取了10万元钱。女的发现后要男的归还，男的在气头上不干。然后女的就报案，警察给男的打电话，男的爽快的承认了事实，警察叫男的到派出所去处理，男的也去了。男的承认之后就立马被以盗窃罪刑事拘留。后来因为自首未认定被判处10年有期徒刑。（当时盗窃数额特别巨大就是10万元）。判决一出，大家觉得不可理解。记得当时记者采访法官，法官还挺为难的说，我也觉得不合理，但数额到了，没有其他法定情节，我也没有办法。 |
