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一、破除刑法“万能观”，实质性判断不能打破或彻底取代性要素判断原则 （一）会禁锢市场经济活动，制约市场主体的积极创新发展 （二）从原因上看，市场经济主体通过商业模式的设置实现商业目的是因为我国目前存在对市场经济大量的管控措施，从实质角度进行否定性评价并不既有市场经济行为的培育和完善。 （三）以行为人目的不符合或者违反规范实质是一种主观归罪，不符合刑法客观主义的要求，有存在扩大入罪范围，降低入罪门槛的危险。 二、坚持刑法的谦仰性，适度克减不必要的犯罪认定或仰制不必要的重刑主义倾向 （一）刑法作为保障法，最后的手段，在行政、民事手段都能够妥善处理的时候，不应当挺在最前面。 （二）符合当下经济发展现实需要，也有利于对经济发展过程中出现的问题进行妥善处理。 三、在诉讼过程中，要兼顾民事和刑事思维，防止片面性，并且在逻辑脉络上要具有一致性 （一）形式要素齐备性判断应优先于实质性判断，这是因为法秩序要求下刑法和民法在法效果的评价上应保持一致 （二）在涉及所有权关系以及法益侵害上应当进行实质性评价，不能简单因为形式要素的不齐备就进行刑事法律的否定性评价 （三）不论形式判断还是实质判断，应当保持逻辑统一，标准一致
前言 民刑交叉主要是涉及到实体问题和程序问题两个方面。就实体问题而言主要是同一法律事实究竟是触发民事法律关系还是刑事法律关系，是进行民事评价还是刑事评价，中间涉及到民事法律思维和刑事法律思维，在法秩序统一下，不同法域之间的违法性判断是必须保持统一还是应当具有相对性、甚至彼此独立，其中也涉及到刑法谦仰的理解和运用；程序问题主要是案件性质既涉及到民事法律关系，又涉及到刑事法律关系，相互之间存在交叉、牵连和影响，在程序处置上需要进行选择和协调，是先刑后民，还是先民后刑或者刑民并行，以及刑事判决能不能影响到民事判决，影响到民事行为的效力及相关法律责任的承担，还包括在执行阶段，追赃、责令退赔以及承担民事责任之间阶位和顺序问题。以下主要从实体的角度谈然自己对民刑交叉的相关问题的认识。 由于民法与刑法价值目标和逻辑脉络不同，不仅形成不同的规则系统，而且在归责原则、构成要件上都有很大的区别。民法思维主要是权利保障思维，强调权利救济与补偿，注重形式性要素判断，刑法主要是法益保护，强调惩罚和预防，注重实质性判断以及有罪必罚。实践办案中检察官常说“以合法形式掩盖非法目的”就充分体现了刑法与民法的不同思维方式。 另一方面，刑法除了自身所特有的专门知识外，还与很多部门法之间包括民法之间存在密切的联系，例如财产性犯罪，如果没有相关民法的知识，是不可能深刻透彻的理解和认识刑法中规定的犯罪。例如欠债不还是否构成侵占罪的争议。如果你借别人的钱不还，因为债务属于他人的财物，不还就是非法占为己有，符合侵占罪的特征。大家可能都认为不行，但如果在法理上解释清楚就需要借助民法的知识。民法上有一原理“对于货币来说，采用的是占有即所有”，侵占是代为他人保管的财物，是以占有与所有分离为前提。欠债不还的情况下，占有即所有，自然不存在侵占的犯罪事实。 不同的思维方式以及处理问题的不同方法和需要借助民法知识来对刑法进行教义学解释，对同一法律事实是进行刑事评价还是民事评价就存在争议，比如说合同效力的问题和合同诈骗的关系，尤其是经济诈骗案件中借款合同以及担保合同的效力。还有土地买卖和土地使用权为公司主要资产的公司，资产转让的关系等等，不法原因给付物能不能成为犯罪的对象，如何理解财产犯罪所有权概念以及如何理解刑法中的非法占有为目的。 案例一： 李某想给自己的父亲买种人寿保险，到保险公司咨询后被告知，该人寿保险职能为60岁以下的人购买，但李某的父亲已经62岁，不符合购买该人寿保险的条件。后李某谎报其父亲为57岁，进而为其投保。其中保险合同中有约定：投保人申报的被保险人的年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，而自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同。三年后李父因病死亡，李某领取30万元保险金。 李某是否构成保险诈骗罪？还是李某不构成犯罪？ 依据法秩序统一说的观点，宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序之间应不存在矛盾，法域之间不应作出相互矛盾和冲突的解释，民法或者行政法允许的行为，必要不具有刑事违法性，而民法或者行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性，对民法或者行政法认为并无保护必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。因此， 该案例中李某的行为虽然违反了保险法的规定，但依据保险法的规定，后期合同是合法有限的，不应当具有刑事违法性；不应担以犯罪论处。 一、破除刑法“万能观”，实质性判断不能打破或彻底取代性要素判断原则 刑法保护的是法益的安全，除了权利救济和补偿外，还特别注重惩罚和预防。民法维护的是交易安全以及权利的保障。所以刑法思维更具有实质性，民法思维更重形式性。在民商事中，就有书证优于人证的原则，但在刑事诉讼中，书证并不优于人证，在很多时候还通过人证击破书证，否定书证。两种不同的思维方式会影响到对案件性质的判断，影响到是从民事评价还是刑事评价。以下面两个案例为例： 案例二：张三需要购货，李四需要增值税发票。然后张三就把钱给李四，让李四以李四的名义与某公司签订购销合同，并由李四支付货款给某公司，然后李四委托某公司将货物发至张三处。问：其间是否涉及虚开增值税专用发票犯罪。 |
