两高一部“电信网络诈骗意见”之逐条评析_骆驼异种(5)

      评析：本条值得关注的重点是：谁来承担证明“确实不知道”的责任，以及如何证明“确实不知道”。从证据法角度来讲，涉及主观方面的证据和证明历来都是司法实务的难点。
　　（六）网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

      评析：本条规定涉及互联网企业最为担忧的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。一般认为，适用该罪名需要同时构成三个要件：（1）不履行网络安全管理义务；（2）经监管部门责令改正；（3）致使诈骗信息大量传播或用户信息泄露等严重后果。

      由于2016年《网络安全法》的出台，关于不履行网络安全管理义务的认定，一般不会存在问题。同时，由于“经监管部门责令改正”是一种程序性问题，一般也不会存在认定困难。然而，什么情况下能够构成“致使诈骗信息大量传播或用户信息泄露等严重后果”，这往往存在较大争议。这里，同样涉及到“量化”的认定问题。显然，像BAT这样的大型互联网企业，由于其用户基数庞大，很容易就构成“大量”传播。而，小型网站由于其用户基数较小，则不那么容易构成“大量”传播。这里又形成了一个悖论：是否构成“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，往往取决于互联网企业的用户规模。显然，这再次证明了“量化”思维对于网络犯罪的认定是不适宜也不科学的。

      援引该罪名时，还存在着两个潜在问题。当互联网企业未“经监管部门责令改正”但发生了“诈骗信息大量传播或用户信息泄露等严重后果”这种情形下，是否及如何对互联网企业究责？如，近段时间，网传京东公司涉嫌大量泄露用户信息，但其未经监管部门责令改正。京东公司是否及如何承担刑事责任？此外，如果由于刑法溯及力原因，无法援引适用“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，如何寻找相关罪名予以认定？这其实是快播案的法律适用问题。对此，笔者曾建议考虑援引刑法第一百三十四条“重大责任事故罪”加以认定。［参见谢君泽：“网络平台的法律责任界定——兼评‘快播’案与百度贴吧事件”，《中国信息安全》2016年02期；本文亦可见］
　　（七）实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　（八）金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

      评析：本条规定宣示性的提出：网络平台应对刑事犯罪被害人的财产损失承担责任。

      对这里的网络平台责任，有三点事项值得注意：（1）平台责任的承担，其前提是违反国家有关规定。笔者认为，这里的有关规定主要是指网络安全管理义务的有关规定，主要体现在2016年《网络安全法》之中。（2）网络平台责任的性质，不限于刑事责任，还包括民事责任。这能够从该条规定的上下文语境得到理解。（3）平台责任的大小程度及其承担方式，本解释尚未给予明释。在2016年魏则西事件中，百度公司因此建立了网络平台的先行赔付制度，即：对网民因受商业推广信息误导而造成的损失予以先行赔付。

      笔者认为，网络平台责任的大小程度及其承担方式，不宜采取“一刀切”方式进行界定。具体应考虑以下因素：（1）网络平台的业务类型；（2）网络平台的业务运营模式；（3）网络平台其网络安全管理义务的先行履行情况，如网络平台是否事先采取了必要的预警告知措施，是否事先采取了一定的技术性主动审查措施，是否事先采取了网络实名追责措施等；（4）网络用户其本身的过错程度。综言之，网络平台的义务总和应当与网络平台的权利总和相适应，网络平台的责任总和应当与网络平台的收益总和相平衡。通俗地说，网络平台的事后责任大小应当考虑网络平台的事先义务履行情况，并与之形成互补；网络平台的义务与责任应当与网络平台的业务与收益相适应。

      四、准确认定共同犯罪与主观故意
　　（一）三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。
　　对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。
　　（二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。
　　上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。

（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：
　　1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；
　　2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；
　　3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；
　　4．提供“伪基站”设备或相关服务的；
　　5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；
　　6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；
　　7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；
　　8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。
　　上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

（四）负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。

（五）部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。

      评析：本部分涉及网络诈骗的共同犯罪认定与主观故意证明。笔者在此进行统一评述，如下：