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评析：对“接近”标准的明晰，有利于实务操作性以及法律适用的统一。 上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。 评析：本条规定倾向于采取“量化”的方法界定网络诈骗的入罪标准。笔者认为，以“量化”方法界定网络诈骗（未遂）的入罪标准，不管在司法认定还是证据证明上都存在很大的问题。换言之，以“量化”方式界定网络诈骗仍然只是简单沿用了传统诈骗犯罪的认定思维与证明思路。 显而易见，在网络环境下实施诈骗活动，尤其是针对不特定对象的网络诈骗，犯罪行为人绝大多数情况下都会采取一些具有“自动化”性质的信息系统工具。在网络技术环境下，利用信息系统自动发送信息、自动拨打电话，利用网页被自动浏览，这本身就是一种网络犯罪的常态方法。 比如说，利用伪基站工具群发短信实施网络诈骗，只要群发一次即足以达到“五千次”的入罪标准。利用网络电话自动反复拨打号码，数十分钟就可能达到五百人次。不管是诈骗信息还是造谣信息，在互联网上被浏览五千次也是容易且常见的。难道说，只要达到本解释的“条数”、“次数”、“人数”标准，就可一律按犯罪未遂定罪处罚？甚至不必考虑是否实际造成或者可能造成多大的危害后果？这值得我们再三谨慎推理与思考。 笔者认为，本条规定从形式上看仍然是传统诈骗认定思维在网络犯罪环境下的简单沿用。换言之，自动发送诈骗信息五千条就可类比为实施传统诈骗五千次，自动拨打诈骗电话五百人次就可类比为实施传统诈骗五百次，诈骗信息被浏览五千次就可类比为实施传统诈骗五千次。只是，司法者考虑到网络犯罪涉及的“条数”、“次数”、“人数”确实可能较大，因此“酌情”给予“优惠”、“减免”。但是，从根本上讲，这是有问题的。这个问题的本质是将利用信息系统工具自动化实施的整体行为按照“量化”次数进行分割评价。 且不论将整体行为进行分割评价在实体法是否能够得以充分论证，以“量化”方式认定网络诈骗在证据证明上亦面临着极大的现实困难。以前述伪基站诈骗为例，在过去，由于伪基站案件采取“一万条定罪”的司法认定标准，司法实务部门往往寻求技术鉴定“勉强”计算之。然而，由于入罪标准的明示，目前实践中出现的伪基站工具都已不再记录“发送日志”，以免达到“一万条”入罪标准。甚至是，犯罪分子专门开发“自动还原”型的伪基站工具，以逃避刑事打击与取证证明。这些都是朴素的“量化”标准观使然！再以自动拨号诈骗为例，自动拨号软件一般不记录拨号日志甚至拨号次数，如何取证之，证明之，认定之？至于网页浏览次数，如何证明网页浏览次数是有效浏览，网络爬虫自动抓取、机器代理自动抓取计不计入？一次浏览多次刷新计不计入？如何证明？更为甚者，网站没有访问统计功能怎么办？难道强制要求每个网页页面都必须设置访问统计功能？此外，如果诈骗信息发布到QQ群、微信群等，就无法证明浏览次数，那就不作犯罪处理？这些看似幼稚的问题，反映了“量化”认定思维的不科学性。 当然，本解释试图通过采用宽松的行为证明标准来缓解证据证明的困难。本条规定明示了“拨打诈骗电话”应当采取了最为宽松的“拨出兼回拨接听”标准，即：不论是犯罪行为人拨出诈骗电话或是接听被害人回拨电话，都计入次数；反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。但是，本条规定并未说明“拨打后无人接听”、“拨打无效号码”是否应当计入“拨打诈骗电话”或“反复拨打同一电话号码”的数量范围。从本解释给出的“宽松”标准倾向，应当理解为：不论拨打成功或失败均应计入拨打次数。类此知彼，根据“宽松”证明的思维倾向，似乎发送诈骗信息、浏览诈骗信息也应当遵循这种“一切计入”的标准，即：不论短信发送是否成功，只要发送短信，就应计入次数；不论是否最后阅读或实际阅读，只要访问网址，就应计入次数。这种“宽松”标准，不在乎电话是否接通以至号码是否有效，不在乎短信是否实际发出以至确实送达，不在乎用户是否实际浏览以至多次刷新。 显然，“宽松”的行为证明标准确实一定程度上缓解了证据收集与司法证明的困难，但另一方面亦形成了“有罪推定”和“罪重推定”的不当倾向。这种不当倾向在“量化”结果的最终认定上体现的淋漓尽致，即：因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。这种证明方法和认定方法，实际上是免除了侦查机关、公诉机关在无法证明时的证明责任，并可以在“初步”证明的基础上以“估算”的方式开展“入罪标准”层面的不利推定证明。在量刑层面进行“估算”证明，似乎还可接受。但是，在入罪层面，即使是犯罪未遂，进行“估算”证明有违实体法的无罪推定原则与证据法的证明责任分配原理。 |
