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——波斯纳《各行其是》中文版译序 苏 力 来源：《法治现代化研究》2017年第1期（创刊号）
《各行其是——法学界与法院》一书是近年来波斯纳继《法官如何思考》和《司法反思录》之后，对美国司法制度特点、弊端以及可能的改革与完善思考的第三本著作。这三本书构成了波斯纳有关当代美国司法制度研究的三部曲；会同他的其他有关司法和法官行为的著作，将大大丰富学人对于美国联邦司法体制的社会科学的理解。其中重要的还不只是波斯纳作为联邦上诉法官参与性观察的司法视角，而且还有他作为司法管理者——他曾有七年担任美国联邦第七巡回区的首席法官，同时，法官还必须管理自己的法官助理和秘书——的视角，以及他作为社会科学家的研究者的视角。而这三者的混合会带来独一无二的，因此是无可替代的，理解和平衡。 在我看来，这部著作集中关注的最重要的且与中国当下经验有关的问题是，既然美国司法有一些显然的甚至众所周知的制度弱点和缺点，为什么美国法学界提不出有效或恰当，甚或相关的改革建议。事实上，美国顶尖法学院的学者们根本就不关心司法制度的这类问题，而常常更关心大而无当的宪法理论。波斯纳的回答就是该书的题目：在今天的美国，司法界与法学界太“各行其是”了。这两个曾经休戚相关、相互依赖的行当如今渐行渐远，很难理解对方，也很难听懂对方了。波斯纳具体分析了司法界和法学界的这种隔膜发生的原因和后果。针对这些问题，他也提出了一些并不高大上的、务实可行的改革建议。即便如此，我的预判是：很难落实，很难生效，很难真正沟通两者。其中最重要的原因之一是，当年曾高度依赖法官司法实践的法学研究者如今有了自己新的学术受众，有了一个新的学术消费市场，不限于，但往往就是，在法学人的圈子之间。法学人的学术事实上已不大依赖法官的司法实践了，自然也就不大在意法官和司法的体制性需求了。 为什么会与中国当下有关——甚至相当贴切——呢？因为当今中国的法学同样未能，甚至基本无法，为中国法院系统的改革和发展——而不是作为个体的法官——提供急需的知识。尽管总体说来，中国的法官和法院还很愿意（或是装作很愿意？）倾听法学人的声音，也经常召集各种专题会议，听取一些法学人的改革建议；而另一方面，许多入世的或预备“入仕”的中国法学人看上去也很关心法院和法官，时常评论一些热点案件或事件，重复着司法/ 法官独立、程序正义、法官职业化专业化以及其他一些不可能更加正确的法治意识形态。但在我看来，两者的关注点缺乏交集，事实上，常常是“两股道上跑的车，走的不是一条路”。最突出的表现为，司法改革的一些措施，看起来也大致符合了法学人的一些建议，但往往不大可行，行不通，甚至完全变味——被用来谋求其他利益。许多纸面上的司法制度的“进步”，获得了一些紧抱书本或名人名言的法学人的赞美，但只要稍稍洞悉其中机关，就会知道很难会有实在的制度收益，但维持支付的各类成本非常大。至少自20 世纪90 年代初的民事案件抗辩制改革以来，司法制度改革收效不大或甚微的情况仍在加剧。 20 多年前，中国的法院系统面对的重要问题之一——尽管从来不是唯一，也未必是最重要的——是法官学历不高，专业训练和职业知识不足。就此而言，法学界生产的大量广义的法教义学知识，无论是有关实体法或是有关程序法，有关法律论证、推理和解释，对当时的法院系统整体看来还是颇为及时的。但即便在那时，中国法院系统所需要的知识也并不只是法教义学的知识。因为自改革开放以来，为了应对社会变化带来的种种案件压力和社会需求，中国的司法制度，各级法院甚至各个法院的内部组织结构就一直处在变化之中，即便当时还没有提出和启动司法改革。20 世纪90 年代初民诉法修改以及由此引发的抗辩制改革就是典型例证之一。注意，这一改革看似是程序法的，诉诸的理由或许是程序法的甚或“坐堂办案”这种理念，但真正推动其发生并确立的却是中国社会的变革。要理解和有效实践这一制度需要的主要不是法学的尤其不是法教义学知识，而是与法律和司法领域内非教义问题直接或间接相关的知识，主要是一些政治学、社会学、经济学和管理学的知识甚或常识。 但由于中国法学院，作为制度和体制，一直更关心法学的知识，如今甚至更关注法教义学知识，这当然是有理由的。没有理由的是它一直不关注、不了解也不愿了解这些非法学的知识。由此导致的一个重大弊端是，中国法学人现有的知识储备基本无法回答，有别于法官面对的、法院系统面对的难题。几次司法改革的“五年纲要”，在我看来，基本上未有显著或实在的成效，甚至加剧了一些问题。想想第一个《人民法院五年改革纲要》后中西部地区特别是基层法官的流失，想想缺乏实际效果的法官交流和轮岗制度，想想理论上追求的从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度，想想近乎完全违背初衷的法官助理制度。 新近的一些改革也遭遇了同样的问题，甚至就在改革推进的过程中。我举两个例子。 例证之一是立案登记制改革。一个社会设立法院自然是希望法院来解决纠纷。但这并不意味着法院有能力解决一切纠纷。一般说来，法院只适合，通常也只能依据法律规则或司法先例来解决有关校正正义的问题，即个案的纠纷。但社会中常常有些纠纷，乍看起来是有关校正正义的个案，隐含的却是分配正义的规则问题。 例如，农村外嫁女能否继承父母遗产？从相关法律文本来看，显然可以，这也符合新中国确立和坚持的男女平等的公共政策。只是在中国农村社会，因为外嫁女事实上，出于不能和不便，不承担赡养父母的责任，以及传统的大宗财产都是不动产且无法货币化，所以演化确立的农耕社会的普遍规范或民间法是女儿不继承家庭财产。但如今中国社会变化巨大，遗产货币化不但可能而且常常成为现实，加上征地拆迁的经济补偿，遗产继承就成为中国农耕社会的现实可能，有关遗产继承的诉讼出现且日渐增加。但法官很难应对。因为这类诉讼实际要求的是废除农耕社会长期遵循的普遍规则，尽管很有道理，也符合法律和公共政策，但这样的司法判决往往会催生家庭内部围绕财产继承的矛盾和纠纷，并且会进一步促进这类案件的供给。这就令法院处于一个非常尴尬的位置，它从理论上的纠纷解决者变成了纠纷激化者和纠纷促成者。当然，这一点不应成为法院拒绝受理这类案件的理由。但这确实是司法改革的一个难题。更重要的是，这类案件，无论结果如何，至少都有一方当事人可能将怨气转向法院。如何可能让人民群众在这样的司法个案中感受到公平正义？ |
