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上述情节中，第1项从一定程度上回应了实务案件的处理倾向。如，在“徐玉玉被电信诈骗案”中，大学生徐玉玉因被骗走学费9900元，后伤心欲绝、心脏骤停最终导致不幸离世。第6、7项则体现了对弱势群体、专款专物等进行重点保护的刑事政策导向。 然而，不可忽视的问题是，在诸多新型网络诈骗犯罪中，他们有其特殊的“背对背”特点，即：犯罪行为人利用信息网络工具“自动化”地从被害人处骗取财物，他们从主观上无法预知亦不可能预知被害人在被骗财物后可能造成额外的后果（如自杀、死亡或精神失常），亦从主观上无法预知亦不可能预知被害人的类型（如残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人）或被骗财物的性质（如救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物）。这种新型网络诈骗犯罪的典型特征是针对不特定对象而实施, 而不可预见上述情节更是该类案件的典型样态。一般情况下，这种非特定对象的新型网络诈骗由始至终都不知道或者不可能认识到诈骗财物的额外后果、诈骗财物的被害人身份、诈骗财物的性质。换言之，对该类新型诈骗案件，犯罪行为人的主观罪过往往仅限于“骗取钱财”而不及于额外的人身后果或特殊的主体利益、对象利益。那么，将犯罪行为人主观上无法预知亦不可能预知的情节作为归咎犯罪行为人“酌情从重处罚”的条件，是否存在“客观归责”的嫌疑，这仍值得讨论！所幸，本解释只是将上述情节作为“酌情从重处罚”的条件，而非定罪入刑的标准。因此，问题并非如此尖锐！然而，一般来说，刑事法领域的“主客观相统一”原则不仅适用于定罪环节，也同样适用于量刑环节。在网络诈骗犯罪的量刑情节方面做如此突破是否合理，仍有待于理论上的进一步探讨。 至少，我国知名刑法学者张明楷教授认为，能够作为从重处罚的情节必须具备两项要素：（1）这个结果必须是罪刑规范阻止的结果；（2）这种结果必须是行为人有责地造成的结果。所谓有责，就是指行为人至少对结果具有过失（预见可能性）；如果某种结果虽然由行为造成，但行为人对此没有故意与过失，则不能影响量刑，否则违背了罪刑法定原则。即罪刑法定原则不仅支配定罪，还支配量刑。如果仅因为某种结果恰好出现于该犯罪之中，不考虑有责性就从重处罚，会构成“间接处罚”，而这是张明楷所批判的一种做法。［参见张明楷：“结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止”，清华大学学报(哲学社会科学版)2004年第6期，及张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第575-578页］ 此外，第4项将“在境外实施电信网络诈骗”亦作为“酌情从重处罚”的情节。但是，如何从实体法上理解“在境外实施电信网络诈骗”？它仅是指犯罪行为人在境外实施犯罪，还是说只要犯罪行为人借助了“境外网络”实施诈骗就属于此种情节？虽说对此很难形成统一认识，但是从刑事打击的意义上讲，后者似乎应当亦囊括其中。在网络环境下，犯罪行为人借助“境外网络”进行技术代理实施诈骗，其打击难度与犯罪行为人直接在境外实施犯罪是一样的。 当然，上述情节规定还对公安机关的侦查取证工作带来了更大的挑战。如，将来的侦查取证，不仅要对犯罪所得、被害人损失进行侦查取证，还要对犯罪手段、犯罪过程、被害人身份、被骗财物的性质等进行调查取证。尤其是，对犯罪手段、犯罪过程的侦查取证更是集中体现了侦查工作的技术负担。仅依赖传统的人证调查方法，已经无法满足技术犯罪的证明需求。 具体而言，一般来说，像第5项“曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚”，并不难以取证证明。但是，像第2项“冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗”、第8项“以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗”，他们的证明不能仅依靠传统人证调查方法，还需要对犯罪实施过程的电子数据进行收集分析。而第3项“组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙”，也需要对犯罪共谋、沟通过程的电子数据进行调查。对于像第10项“利用‘钓鱼网站’”链接、‘木马’程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗”情节的证明，更是需要针对犯罪工具本身进行全面的技术收集与深度分析。更有甚者，对于第4项“在境外实施电信网络诈骗”可能涉及的“境外网络代理”行为证明，除非对诈骗过程进行提前布控，否则根本无法完成侦查取证任务。相似的，第9项“利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作”亦存在很大的技术取证证明负担。 此外，像第1项“造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果”、第6项“诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物”、第7项“诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物”，也存在着诈骗行为与犯罪后果、被害人身份、被骗财物的同一性证明困难与关联性证明困难。也就是说，司法机关不仅要查明被骗财物是从某一特定被害人所得，还要证明诈骗行为与该被害人自杀、死亡等具有直接的关联性；司法机关不仅要查明诸多被害人的身份，还要逐一核实他们的身份是否属于所要保护的“弱势群体”；司法机关不仅要查明被骗财物的来源，还要判断他们是否属于所要保护的“专项专物”。显然，取证并证明以上的同一性问题与关联性问题，在针对不特定对象的新型网络诈骗案件中是极其困难的。 笔者认为，以上实体法挑战与证据证明负担，反映了本解释并没有考虑到因网络技术带来的诈骗犯罪的新形态、新特点，如“背对背”犯罪形态、针对不特定对象犯罪特点。本解释只是以传统诈骗犯罪的形态与特点进行了类比推理。 （三）实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。 |
