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但是，保外就医的前述两道程序而言，除去其正面意义外，即能够达到约束法官、检察官、监狱等司法权力的效果，但在非司法独立语境下也有负面效应，申言之：一方面，保外就医条件下的监外执行虽然条件更严格，为其设置两道程序，却也分散了适用保外就医条件下的监外执行的决定权；进而言之，两道（法律）程序在某种程度上减轻了司法官之判断责任，因为他们自己并不对事实作出判断（其已交给诸如医生之类的专家），而仅仅作出法律判断（包括证据形式的合法性的判断和根据证据作出最终的是否保外就医的判断）而已。另一方面，由于司法不独立，关系与权力容易渗进司法官启动的保外就医（审理）程序，因为作为最严格的普通刑事诉讼程序都不能排除外在因素的干预，在各方面均不如普通刑事诉讼程序的保外就医条件下的暂予监狱执行的程序的启动、展开则更不可能达到其应有的效果[9]。 的确，保外就医条件下的监外执行制度本来体现国家对犯罪分子的一种关怀，保障其身体健康，但在中国语境下该制度被滥用，特别是容易被国家职务类犯罪中被判处刑罚的犯罪分子利用，具体描绘如下： 首先，就其形成的原因看： 中国十八以来，中国反腐败明显加大打击力度，对“苍蝇”、“蚊子”和“老虎”一起打。这里的反腐败不仅仅是一场法律、刑法、刑事诉讼法、刑罚的适用，更是一场伟大的、英明的政治决策、政治过程，为中国进一步改革提供良好环境。根据已有的成果，四川省原省委副书记李春城、国资委原主任蒋洁敏、南京市原市委书记季建业、海南省原副省长翼文林等人落马，但他们只是核心人物，还有一批以其为中心的其他官员均被抓捕，随后被起诉，“拔出萝卜带出泥”生动形象地体现了这一点。 既然有党和政府展开了针对贪污渎职官员们的一场持续、深入的反腐败斗争，而另一方即已经落马的腐败分子和潜在的腐败分子也必然拟定一些对策以逃避法律追究，亦即如果有官员落马，该贪污集团的其他成员则立即拟定对策以实现“丢卒保帅”，同时在这一过程中，“帅”也常常与“卒”交易：认罪，但只交待自己犯罪部分，不涉及其他人，达到“停损”目的；作为交易，或者以钱赔偿损失，或者在刑罚及其执行上通过关系以变通方式达到没有服刑的效果，更确切地说，是通过监外执行的方式让已经被发现的潜在的犯罪分子认罪伏法，或者上述两者兼而有之。对于本文而言，则仅仅或者说只能关注其可能通过关系而渗入的法律程序。 其次，从法律程序的操作看。保外就医条件下的监外执行制度有两道程序，首先是鉴定程序，其次司法官的判断和决定程序。最关键的程序是（医学）鉴定程序，因为中国当下的（医学）鉴定程序非常混乱，比如说规范缺失、规范与医学标准的脱节等问题，因而其存在潜在深层瑕疵[10]。最具有决定性的程序则是司法官的判断和决定程序，一般而言，司法官会根据证据作出判断，好像其是一个简单判断和决定过程，但是由于中国关于保外就医的法律规范相对粗疏，司法不独立，司法官有很大的自由裁量权，进而成为一个复杂问题，其也内在缺陷，当其他力量介入时，其表现更明显[11]。简而言之，保外就医条件下监外执行制度虽然有两道程序，使其成为更严格的制度，却也有两个深层次缺陷。 犯罪分子及其周围的人，有权力者，特别是本文涉及的犯罪分子及其后面的掌权者更有能力利用上述的两个缺陷以达到形式上的以严重疾病为理由保外就医，进而达到逃避法律追究的目的。如是，不仅仅没有达到惩罚犯罪的目的，相反，其在实质上是纵容犯罪！ 再次，根据既有的报道：十八以来，特别是十八大四中全会以来，法律、法治等已成为党和政府的基本思维方式，其不仅仅展开对一场反腐败斗争，更是已判罪的实施职务犯罪的犯罪分子进行清查，发现有部分腐败分子通过保外就医等方式实现了暂予监外执行的目的，根据现有资料，有两份资料值得关注：其一，最高人民检察院在2014年8月公布的数据，全国检察机关已建议将711名罪犯收监执行，其中原厅局级以上职务犯罪罪犯76人，其主要因保外就医而暂予见外执行[12]。其二，陕西省检察机关2014年9月排查的情况为，陕西省检察机关在全省范围内开展暂予监外执行专项检察活动，已对不符合保外就医条件或保外就医情形消失的5名原厅局级罪犯和8名原县处级罪犯重新收监[13]。 四、结语 其实，涉嫌职务犯罪的犯罪分子以保外就医形式规避法律制裁，其负面后继效果不仅仅于此，还应包括：（1）一般权力者，其也有相当的人际关系网。虽然这些官员没有复杂的共同的利益同盟，却也能有一个比普通人更大的人际关系，其也更有机会和能力利用上述提及的两个内在缺陷实现以保外就医的方式逃避法律追究。一个被报道的例子：官至副厅级的林崇中，2009年7月30日被法院判决10年有期徒刑后，直接就回了家。林崇中的妹妹林卫和、刘益民的弟弟刘益忠等家属，先后找到了河源市看守所民警吴景卫、指导员涂亚造和所长刘辉汉，合谋伪造病情鉴定，让他们被判刑后保外就医[14]。（2）其他有经济实力支撑者，其以金钱作为工具也会利用这两个内在缺陷，最终达到目的。简而言之，保外就医条件下的监外执行制度会成为犯罪分子逃避法律追究的秘密通道，进而降低了犯罪成本，在实质上是对犯罪的一种鼓励！ 而对此问题的解决之道，不在于医学技术的提升，也不在于法官素质的提高，而在于鉴定程序法制化，司法独立化，一切以事实和法律均作为医生、司法官判断的基础，并且是法官独立判断的基础，而非在命令之下、关系之下、金钱之下的胡作非为。进而言之，保外就医条件下的保外就医条件下的监外执行制度到底成为关怀有严重疾病的制度，还是成为官员逃避法律追究的秘密通道反映了中国法治建设状态、司法文明的程度！ 【作者简介】蒋志如，西南科技大学法学院副教授，法学博士，四川省绵阳市中级人民法院刑1庭庭长助理，研究方向：刑事诉讼法学、法学教育。
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