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田飞龙
十八届四中全会《决定》（2014）中出现“法治”并不让人意外，但出现“依宪治国”至少让怀抱更高法治理想的法学家欢欣鼓舞。“法治”是中共十五大和1999年宪法修正案正式接纳的核心价值与治国方略，此次全会不过是再次确认和更系统部署。但长期以来，贵为“众法之法”的宪法却被束之高阁，不知所从，而围绕宪法实施活跃起来的若干元概念及其路径规划，亦一度成为国家公共政治生活与社会舆论场的最大禁忌。如今，不仅“依宪治国”作为“依法治国”的根本要素被肯认，更是有宪法日和宪法宣誓作为外观形式予以强化。一时间，似乎“法治”的春天和“宪政”的春天都要来了。 这一切的期待与是非均源自宪法的美好。民主是个好东西，但有时候不那么好，有着“多数人暴政”的威胁。而宪法可能是个更好的东西，宪法满载着特定民族的政治审美与制度偏好，而且对民主有着规范性的限定和引导作用。如果说民主是饱满漂移的政治意志源泉，那么宪法就是导引该源泉进入理性化、程序化状态的神秘轨道。民主释放了集体的政治激情并自我标榜为最正当，如果政体设计不当，民主无序发展，则民主不过是“不断革命”的直接理由。有什么办法“告别革命”，走向“永久和平”呢？唯有宪法。 所以，宪法的美好，在某种意义上就源自于其节制民主、维系常态、巩固自由和秩序的优越价值。因此，大体上崇尚权威、英雄、暴力甚至运动的民族，对于宪法有着天然的隔膜感。上至最高领袖，下至黎民苍生，在伟大的革命创制时刻，一方面集体创作了载满所有最美好同时也可能内在冲突不断的价值，另一方面又不真正相信一纸文件的作用能够超越、取代乃至于限定领导革命与制宪的生动力量。一边制宪，一边运动，最后还是运动压倒了宪法，这就是建国后三十年的政治真实。那是一个“民粹式民主”驱逐“宪法式民主”的时代，自由、理性与公共审议无从落地，领袖与群众之间的一呼百应与心心相印冲决了一切制度罗网，继续享受着后革命时代的运动快感，无拘无束，任意东西。取代宪法文本的，不是其他，而是“红宝书”，一种区别于世俗宪法的“神圣宪法”。 其实这一幕在西方宪法史上亦不陌生。西方宪法固然有着种种古典渊源，但其规范形式是直到近现代才成就的。西方宪法的历史动力有二：一是反国王专制，争取封建自由，典型如英国土地贵族与约翰国王签定的《自由大宪章》；二是反教会专制，争取世俗自由，这一严酷斗争从公元11世纪的“教皇革命”时期即已开始，王权法学家和教权法学家各自寻找某种权力至上的法理依据，结果促成了西方公法法理学的繁荣和法律传统的渐然成形。西方宪法的发展是上述线索里的贵族自由权对王权、王权对教权双重胜利的结果。贵族与国王在政治上有着两面关系：贵族一方面要协助国王反对教权专制，另一方面又要防范国王侵害封建自由。在这两面作战中，贵族群体坚定地发展出了议会制度和司法制度，构成西方宪法的基础。 时至近代，无论是英国的不成文宪法，还是欧陆的成文宪法，尽管表现形式有别，但都建立在世俗主义、理性主义的基础之上，是以政教分离为制宪前提的。政教分离对于西方文明而言，不仅仅是保护了宗教自由，更关键的是祛除了笼罩在宪法上的“神圣魅惑”，与古典政治理想主义划开规范性界限。尽管仍有不少流派和文献矢志不渝地追溯宪法的宗教渊源，亦有人在法律信仰意义上沟通法律与宗教，但西方宪法文明的主体依然是世俗的、理性的。 世俗化之后的宪法文明具有显著的启蒙主义胎痕，将政治领域设定为有限的成人活动领域，不再如古典世界一般不切实际地追求“理想国”和美德政体，而是接受一种有限美好的“法治国”。然而，这里出现了一个权威的空挡，即当教权退入私人领域、王权或者消亡或者被“君主立宪”时，世俗世界需要一个新的终极性政治权威作为宪法与新政治秩序的规范性开端，否则世俗秩序便出现逻辑上的巨大缺失。这个新权威在英国是“议会”，一个除了“变男为女”之外什么都能干的机构，而在法国则是“人民”。新宪法几乎是与新权威同时出现的，这就出现了政治世俗化之后的又一个难题：当新宪法与新权威发生冲突时，怎么办？于是，政治经验再次教导人类：以宪法名义继续驯化作为新权威的“议会”或“人民”，是人类政治理性高阶发展的必要阶段，也就是所谓的“规范宪法”阶段，否则即使频频制宪和修宪，宪政也与特定民族无关。美国的联邦党人早在1787年就深刻洞悉了“驯化新权威”的根本重要性，将宪法建立在“分权制衡”的核心原理之上，1803年开始的司法审查更是以秩序理性接力巩固联邦党人的建国大业，如此才有现代美国宪政的举世成就。美国宪法，除了其英国渊源外，最重要者为成文宪法属性。成文宪法者，不但是文件的单一化，更关键是彻底截断了教权重新干预国家以及国家政治生活规范多元混杂的可能性，有效巩固了新宪法权威与秩序。
这些西方的宪法故事，每每回想，对国人之“继续启蒙”的意义犹在。宪法与宪政作为中国政治现代化事业的核心构成，自戊戌变法就已频频闪现于国人面前。宪法是美好的，外者富国强兵，内者维新护民，这是晚清民国诸多仁人志士的共识。但中国的立宪进程着实“纠结”了一个多世纪，至今未得消停。在毛泽东看来，晚清的不算，民国宪法也只是个“笑话”，城头变幻大王旗，之后就是附庸风雅变“宪法”。毛泽东尤其看不上1923年的“曹锟宪法”。对于国民党的1947宪法，他亦未必高看。1949年元旦献词，蒋介石以“法统”不至中断为条件下野。很快，共产党废除“六法全书”的通知遍发全解放区。从1949年新政协开始，共产党人亦多次制宪，也几多标榜，但直到八二宪法之前，各部宪法之实际命运与作用亦很难说超出晚清与民国先例。 |
