|
蒋志如：评《论当代中国的普通法教育》 【出处】原载于《清华法学》2010年第5期（P168-174） 【中文摘要】通过对何美欢教授的法学教育文献的梳理，可以得出两点：其一，（普通法）法学教育的核心是培养法科学生的智能技能，而且还需要将他们培养成精英的法律人，这样才能应付中国正在融入的由美国主导的世界经济、贸易与法律世界体系。其二，从外部视角（根据何美欢的视角则为律师职业角度）去研究法学教育可以更深刻地体察到中国法学教育的根本缺陷；而对作者研究方法的析出，分析何氏专著的潜伏的前提也有直接的贡献。 【中文关键字】何美欢；普通法教育；研究方法；法律职业 【学科类别】法律教育 【写作时间】2010年 一、为什么研究何美欢 何美欢教授擅长的领域也在商法，如果说得更为具体的话，则为公司法[1]；同时，涉猎到法学教育领域。但是，她对法学教育的研究，很少以法学论文的形式表达[2]，而是以一本专著集中体现，即《论当代中国的普通法教育》（以下简称《普通法教育》）[3]。因此，笔者在这里对何美欢法学教育思想的分析，其实主要就是对该书做的一个分析与思考。 根据笔者掌握的关于法学教育的资料，是中国学者第一次以专著形式介绍、分析与研究普通法教育，而且还将这些内容在清华大学法学院选择优秀学生实践它，或者更为确切地说，这是作者在清华大学法学院实践教学的一种整理与思考的表达。根据普通法先例的传统，该书就属于“先例”或者说具有了先例的意义，在梳理中国法学教育史时，该书就有了绝对的研究必要！ 虽然《普通法教育》已经出版5年有余，但是根据笔者的阅读范围，该书并没有表现出其应有的学术影响力与法学界对该问题的关注，根据搜索，在学术期刊网上，截止今日（2009年7月21日）被他人引用的次数仅仅16次，而且还有一部分属于非法学教育领域的引用[4]。这与，在我看来，作为一本优秀的关于法学教育著作的状况极不相称。或许我们可以说，这与该书属于法学教育这么一个非常狭窄的领域有关。但是，在我看来，即使在这个领域，仍然没有表现出其应有的表现力，因为法学教育在中国当下的尴尬境地，使得越来越多的学者关注法学教育，出版的法学教育论文也相比以前要多很多[5]，虽然不能与法学其他领域的论文增加数量。 简而言之，如果要对中国法学教育进行作出详细而深刻的梳理以推进对中国法学教育的思考，该书则是一本绕不开的书籍。本文就试着对该书做一个初步的分析与思考，以增进自己关于法学教育的思考，当然也希望更多的人关注何美欢教授的思考，以及她在清华大学法学院的普通法教育实践！ 二、《论当代中国普通法教育》告诉我们什么？ 在《普通法教育》一书，作者并没有对中国法学教育现状、问题进行分析与研究，而是跳出中国法学教育本身，直接将中国法学教育放在一个全球化背景下思考中国法学教育的发展方向，亦即中国、欧洲与美国的三者关系上思考中国问题。也就是说，中国有问题，就该书论述的语境而言，即中国法学教育有问题属于一个共识，进一步说，中国法学教育教育是否应该改革已不再是问题，而如何改革、向什么方向改革才是重要问题。这就是何美欢教授在第一、第二章叙述的内容： 在第一章《全球化：在中国法学院教授普通法的一个理由》[6]：作者首先列出一种常见的反对在中国引入普通法教育的观点，即中国法学教育间接承自大陆法系的德国，没有必要引入普通法的教育模式。在何美欢教授看来，这种观点是一种狭隘视野下的观点，如果将中国放在世界中国的位置上，即中国正在学习、模仿与践行（其实已经成为中国法治、法学教育的一个传统）的大陆法系，也正在学习美国，不仅仅如此，而且就是作为普通法重要成员的英国没有例外；如果简而言之，则全球化则美国化。在法律领域，作者从四个方面分析了这个问题： 首先，是大型的、跨国的律师事务所开始以共同的术语、概念与思维方式从事法律服务；发展的趋势是最先美国国内大型律师出现，扩展到英国，引起英国律师变革，英国律师也开始像美国律所一样进军全球，而德国律所也开始与美国合作，法国律所被美国人“掏空”，甚至客户在消费法律时的偏好也促使这种趋势的进一步发展[7]。其次，正是这种现象导致法学教育在两个方面美国化，其一，欧洲国家出现大量到美国学习法律的学生，其二，欧洲国家法学教育本土美国化[8]。再次，在当今国际贸易领域，有两点美国处于主导地位，其一，是在选择法律时，美国法律往往中选，在正在形成的国际性法律，美国的参与度非常高，美式做法渗透于其中[9]。又再次，二战之后的法律变革，几乎都是首先从美国的案例法开始的[10]。 顺理成章，中国有必要跟随这种潮流，特别是想要在国际贸易中更好保护自己应有权利，就应该在中国法学院实施普通法教育，但请记住，作者并没有说完全取代中国已有的法学教育，而只是表明中国应该有普通法教育，而且应该是美国式的普通法教育。 在第二章《法治社会建设：在中国法学院教授普通法的一个理由》[11]：作者阐明这么一个观点，即即使中国从事法治建设，涉及新旧法律体制的磨合与更新，需要法律人（不仅仅是法官）首先要遵循先例，更需要根据个案的具体情况以衡平原则当事人利益，实现个案正义；而前者更多是依据现行法律作出，后者则根据传统情势、习惯完成，在这种变迁与传统中保持必要的张力，法制建设方能有条不紊，而且做到真正的法治本土化，而不是彻底的美国化。 既然世界已经“强迫”中国进入美国主导的世界体系，而且不可能再回到从前，我们唯一的不是选择的选择就是进入这个体系，理解与把握这个体系，并在适当时机参与、改革这一体系[12]。现在中国的法治，正如何美欢教授所言，属于“……由各方借来的片段混合制度……[13]”，也即属于半成品的法治；如果要在将来的法制建设中更顺畅地实现法治，也更好地融入世界体系，则有必要深入首先理解这个体系；根据本文叙述的语境，则为普通法学教育。这就是作者在该书第三到六章的内容： 何美欢教授在第三章《法学教育的性质》一开始就认定法学教育是一种职业教育，以培养律师为宗旨。在此基础上，她认为中国法学界学者陷入了把职业教育与学科教育，博雅教育与职业教育相混淆的误区。何氏同时也为我们描绘了这么一幅景象，以打消我们对以培养律师为宗旨职业教育的疑虑，即法律执业是一种技能执业，不仅仅大型律所应该提高自己的法律技能，就是低端律师也不能停留在一个低层次的法律服务水平，也即法律职业教育的技能培养不仅仅是职业的、也是博雅的，并以美国法学院法学教育与实务界要求的实际情况为例进一步佐证该观点[14]。紧接着的第四章《反对理由无效》继续展示中国法学界的另外一个误区（也是他们反对在中国践行普通法教育的重要理由），即在中国的普通教育不可能达到世界一流水平，而且美国的职业教育也正在凸显重大职业危机，从而阐明这么一个观点，即这些理由对于美国法学院教育而言或许是真实的，但对于中国法学教育而言，决不能以培养一流为目标的，而是以解决中国问题为皈依，中国实践普通法教育不在于其存在的到的危机，而在于学习它的思维方式、技艺以应付法律全球化危机[15]。 |
